La détention, l'utilisation et la divulgation du secret des affaires
02.08.2018
Gestion d'entreprise
Le code de commerce définit enfin le secret des affaires et fixe les conditions dans lesquelles la protection du secret doit être accordée.
L'article 1er de la loi nouvelle créé un Titre V dans le Livre Ier du code de commerce, intitulé "De la protection des secrets des affaires". Ces nouvelles dispositions prévoient notamment de définir le secret des affaires et les conditions dans lesquelles la protection du secret est accordée. Les conditions d'application devront être fixées par décret en Conseil d'État.
Ces dispositions reprennent la définition du secret d'affaires telle que prévue par l'article 2 de la directive de 2016. L'information :
- n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ;
- elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ;
- elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret.
- un procédé d'ingénierie inverse, c'est-à-dire l'observation, l'étude, le démontage ou le test d'un produit ou d'un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l'information, sauf stipulation contractuelle interdisant ou limitant l'obtention du secret.
| Obtention illicite | Utilisation ou divulgation illicites | Obtention, utilisation ou divulgation illicites |
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Absence de consentement du détenteur légitime. S'il existe plusieurs détenteurs légitimes, chaque détenteur a le contrôle du secret. Si l'un d'entre eux permet régulièrement à une autre personne d'obtenir ou d'utiliser ce secret, celle-ci n'a pas besoin du consentement des autres détenteurs légitimes pour obtenir ou utiliser licitement le secret ; Accès non autorisé à tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique qui contient le secret ou dont il peut être déduit, ou bien d'une appropriation ou d'une copie non autorisée de ces éléments ou tout autre comportement considéré comme déloyal et contraire aux usages en matière commerciale. |
Lorsqu'elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne qui a obtenu le secret dans les conditions mentionnées à l'article L. 151-4 ou qui agit en violation d'une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation.
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Lorsque, au moment de l'obtention, de l'utilisation ou de la divulgation du secret, une personne savait, ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que ce secret avait été obtenu, directement ou indirectement, d'une autre personne qui l'utilisait ou le divulguait de façon illicite au sens du premier alinéa de l'article L. 151-5. |
Dans plusieurs cas, le secret des affaires ne trouve pas à s'appliquer :
- lorsque l'obtention, l'utilisation ou la divulgation du secret est requise ou autorisée par le droit de l'UE, les traités ou accords internationaux en vigueur ou le droit national ;
- lorsque l'obtention du secret est intervenue dans le cadre de l'exercice du droit à l'information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants ;
Le régime d'alerte de la nouvelle loi du 30 juillet 2016 vient ainsi se rajouter à celui instauré par la loi de 2016, qui est limité aux personnes physiques et qui impose une procédure d'alerte précise, pour divulguer des informations de nature diverse, là où la directive concerne également les personnes morales, mais uniquement dans le cadre d'une dérogation au secret des affaires, sans prévoir aucune procédure ni aucune protection.
La Commission européenne envisage de présenter prochainement une proposition de directive pour fixer un statut des lanceurs d'alerte, ce qui permettrait à terme une harmonisation des différents régimes applicables en France.
Une entreprise qui allègue une atteinte au secret des affaires et la captation illicite d'une information protégée qu'elle détenait peut engager une action devant les juridictions civiles et commerciales, dans un délai de 5 ans à compter des faits qui en sont la cause.
Le juge peut "notamment" :
- interdire la réalisation ou la poursuite des actes d'utilisation ou de divulgation d'un secret des affaires ;
- interdire les actes de production, d'offre, de mise sur le marché ou d'utilisation des produits résultant de manière significative de l'atteinte au secret des affaires ou l'importation, l'exportation ou le stockage de tels produits à ces fins ;
- ordonner la destruction totale ou partielle de tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique contenant le secret des affaires concerné ou dont il peut être d��duit ou, selon le cas, ordonner leur remise totale ou partielle au demandeur.
- des tribunaux de commerce lorsque le demandeur et le défendeur à l'action sont tous les deux des sociétés commerciales ;
- des tribunaux de commerce si le litige survient entre une société commerciale et un commerçant ou entre commerçants (C. com., art. L. 721-3) ;
- des tribunaux de grande instance dans les autres cas, notamment en cas de contentieux entre une entreprise et une personne physique.
La juridiction saisie peut, à la demande de l'auteur de l'atteinte au secret, décider du versement d'une indemnité à l'entreprise lésée en remplacement des différentes mesures présentées ci-dessus, lorsque l'auteur de l'atteinte ne savait ni ne pouvait savoir qu'il utilisait un secret obtenu de façon illicite.
Le calcul du montant des dommages et intérêts s'effectue en considération, notamment :
- des conséquences économiques négatives de l'atteinte au secret des affaires, dont le manque à gagner et la perte subie par la partie lésée, y compris la perte de chance ;
- du préjudice moral causé à la partie lésée ;
- des bénéfices réalisés par l'auteur de l'atteinte au secret des affaires, y compris les économies d'investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l'atteinte.
Enfin, la juridiction peut ordonner des mesures de publicité de sa décision, aux frais de l'auteur de l'atteinte.
A l'occasion de n'importe quelle instance civile ou commerciale, une partie ou un tiers peut alléguer que la diffusion d'une pièce peut porter atteinte au secret des affaires. Le juge peut alors prendre diverses dispositions, d'office ou à la demande des parties ou d'un tiers.
Les dispositions du régime spécifique de protection du secret des affaires devant les juridictions civiles et commerciales en cas d'instance en réparation d'un dommage causé par une pratique anticoncurrentielle sont, quant à elles, abrogées (C. com., ex-art. L. 483-2 et L. 483-3).