Pacte : les enjeux des changements, les réserves du Conseil d'Etat

Le projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises (Pacte), dont nous vous avons présenté hier matin les grandes lignes, a été rendu public hier dans la journée sur le site Legifrance, accompagné de son étude d'impact et de l'avis du Conseil d'Etat. Ce dernier juge d'ailleurs l'étude d'impact réalisée par le gouvernement "lacunaire ou insuffisante". Focus sur quelques points qui font débat.

L'étude d'impact réalisée par le gouvernement justifie le relèvement de certains seuils sociaux par le fait, notamment, qu'une étude de 2016 a estimé que le passage du seuil de 50 salariés représentait une augmentation du coût du travail par travailleur "non négligeable et variable selon les secteurs, de 0,8% dans les services aux entreprises à 3,5% dans les transports", l'étude mettant aussi en évidence "une concentration d'entreprises avant le seul de 50 salariés qui n'existe pas aux Etats-Unis". Une argumentation paradoxale puisque, par souci de stabilité juridique, l'Exécutif a décidé de ne pas toucher au seuil de création du comité social et économique (CSE). Le gouvernement justifie par ailleurs la durée de 5 ans consécutifs pour valider un franchissement de seuil par le fait que cette règle "garantira ainsi que seules les entreprises qui ont durablement atteint un seuil sont assujetties à de nouvelles contraintes et obligations". Et le gouvernement d'estimer, sur la base d'une simulation, que les mesures liées aux seuils créeraient environ 7 000 emplois à long terme, "et auraient un impact favorable sur l'activité".

 Local syndical : 1 600 entreprises concernées

Le Conseil d'Etat estime au sujet des relèvements de certains seuils que l'étude d'impact du gouvernement devra être complétée, notamment pour évaluer l'impact du relèvement (de 200 à 250 salariés) de l'obligation pour l'employeur de mettre à disposition des sections syndicales un local commun convenant à l'exercice de la mission des délégués. L'étude d'impact évalue à 1 600 le nombre d'entreprises qui seront concernées par le relèvement de seuil pour le local syndical.

Le Conseil déplore également l'absence d'analyse sur l'impact économique et budgétaire de ces modifications. "Les données empiriques et statistiques permettant de justifier le choix d'une durée de cinq années consécutives pour le franchissement à la hausse des seuils ne sont pas suffisamment décrites", souligne a plus haute juridiction administrative.

Fin du forfait social sur les sommes versées au titre de la participation pour les moins de 50 salariés : le Conseil d'Etat approuve. Il juge l'exonération "justifiée" et n'entraînant pas de rupture d'égalité. Fin du forfait social pour les sommes versées au titre de l'intéressement jusqu'à 250 salariés : le Conseil d'Etat renâcle. "Une exonération totale du forfait social présente dans ce cas un risque juridique sérieux au regard du principe d'égalité, notamment en raison de la situation des entreprises dont les effectifs sont supérieurs à 250 salariés et dont le taux de couverture par un accord d'intéressement n'est pas considérablement plus élevé", écrit le Conseil d'Etat qui recommande de retirer cette disposition pour éviter le risque d'inconstitutionnel.

Mais le gouvernement est décidé à courir ce risque, par ailleurs onéreux pour les finances publiques (*). Il faut dire que l'enjeu politique d'un pouvoir d'achat supplémentaire est important. L'étude d'impact du gouvernement chiffre à 2 422€ en moyenne, dans les entreprises de 10 salariés et plus, le complément de rémunération obtenu par les salariés avec l'épargne salariale en 2015, sachant que 87% des salariés ayant eu accès à de l'intéressement ou de la participation travaillent dans une entreprise de 50 salariés et plus.

La hausse du forfait social a entraîné un recueil de 20% de l'épargne salariale entre 2012 et 2013

Et la forte hausse du forfait social, passé de 2% en 2009 à 20% en 2012, a entraîné un recul de 20% entre 2012 et 2013 du nombre d'entreprises de moins de 50 salariés ayant au moins un dispositif d'épargne salariale. "La suppression de l'assujettissement au forfait social pour les entreprises de moins de 50 salariés devrait sensiblement concourir à la diffusion de ces dispositifs dans les PME", estime le gouvernement dans son étude d'impact. Pour les moins de 50 salariés, le gouvernement table sur un taux de couverture de l'épargne salariale passant de 10,9% à 32%. Quant à la suppression du forfait social sur l'intéressement de 50 à 249 salariés, le gouvernement espère un taux de couverture de 33% de 50 à 99 salariés et 35% de 100 à 149 salariés.

Alors, recette magique pour le pouvoir d'achat des salariés ? Pas sûr dans tous les cas si l'on en croit l'étude d'impact. Le développement de l'épargne salariale pourrait s'avérer "neutre" dans la rémunération totale des salariés employés dans les entreprises de moins de 50 salariés, "les primes versées dans le cadre de l'intéressement et/ou de la participation" pouvant "se substituer partiellement au salaire de base".

Les effets attendus par le gouvernement de la suppression du forfait social

Le projet de loi vise à réécrire l'article 1833 du code civil, ce qui a déjà fait couler beaucoup d'encre et suscité maints débats. En plus de la phrase "Toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l'intérêt commun des associés", le projet ajoute : "La société est gérée dans son intérêt social, en considérant les enjeux sociaux et environnementaux de son activité", l'article 1835 étant modifié pour prévoir que les statuts de la société "peuvent préciser la raison d'être dont la société entend se doter dans la réalisation de son activité".

Bien qu'il juge le texte constitutionnel, le Conseil d'Etat se montre dubitatif sur "le contenu et la portée de la notion de raison d'être", et juge que les conséquences juridiques des modifications envisagées du code civil et du code de commerce "notamment du point de vue de la responsabilité des sociétés et des dirigeants", sont insuffisamment étudiées. Le Conseil observe néanmoins que le texte ne touche pas à l'article 1832 du code civil assignant comme finalité aux associés d'une société la recherche d'un intérêt commun (bénéfice, économie, avantage patrimonial).

Enjeu social et environnemental : un impact juridique limité selon le gouvernement

Qu'en est-il de la référence aux enjeux sociaux et environnementaux ? Dans son étude d'impact, le gouvernement estime que son impact juridique sera limité : "L'obligation d'une prise en considération correspond en effet à une obligation de moyens devant être observée à l'occasion des décisions de gestion. Ce principe doit guider la gestion de la société, elle oblige le dirigeant à examiner en amont d'une décision de gestion donnée les effets éventuels de celle-ci en matière sociale et environnementale". Mais, ajoute l''étude d'impact, "la substance de cette prise en considération n'est pas précisée, ni dans la nature des actes à accomplir ni dans leurs modalités", et ce changement ne crée pas de nouveau régime de responsabilité délictuelle" : "Toute responsabilité, de la société comme de ses dirigeants, qui serait recherchée sur le fondement de l'absence de prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux devrait s'inscrire dans l'une des hypothèses reconnues par le droit commun des sociétés (existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité").

Pour sa part, le Conseil raisonne ici en deux temps. Il estime tout d'abord qu'il s'agit de facto d'une obligation de gestion conformément aux enjeux sociaux et environnementaux, obligation pesant sur toutes les entreprises, y compris les petites dépourvues d'éléments d'expertise sur ces sujets, et que cela peut pénaliser les petites structures. Mais, observe le Conseil d'Etat, "aucun principe constitutionnel n'oblige le législateur à traiter différemment des sociétés placées dans des situations différentes". Deuxi��me temps : le Conseil d'Etat estime qu'il s'agit d'une obligation très générale, dissociée de l'intérêt social, et qui ne pourrait donc pas permettre d'engager des poursuites contre l'entreprise au nom de la violation de l'intérêt de la société (art. L.242-6 du code de commerce). En revanche, les sociétés qui auront défini leur "raison d'être" en y intégrant des enjeux sociaux et environnementaux devront s'y conformer sous peine de prendre le risque de subir une action en responsabilité visant à faire reconnaître leur faute.

L'article imposant la présence de deux administrateurs salariés au sein des conseils d'administration et les conseils de surveillance dès que ceux-ci comptent 8 membres au lieu de 12 actuellement "renforce opportunément la représentation des salariés dans les instances dirigeants d'entreprises" et "n'appelle pas d'observations", indique le Conseil d'Etat.

Pour qu'une société soit considérée comme une entreprise "solidaire d'utilité sociale", le projet de loi prévoit une condition supplémentaire par rapport à la loi de 2014 à savoir un critère relatif au modèle économique. C'est trop imprécis, critique le Conseil d'Etat.

(*) La suppression du forfait social représenterait en 2019 une moindre rentrée de cotisations sociales de l'ordre de 519 millions d'euros et en 2020 pas moins de 660 millions d'euros.

Représentants du personnel

Les représentants du personnel sont des salariés élus ou désignés chargés de représenter les salariés de l’entreprise avec des missions spécifiques selon l’instance représentative du personnel (IRP) à laquelle ils appartiennent. Il y a quatre grandes IRP : les DP, le CE, CHSCT et les délégués syndicaux.  Au 1er janvier 2020, l’ensemble des IRP (hormis les délégués syndicaux) devront fusionner au sein du CSE.

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