Commande publique

20.08.2019

Par Editions Législatives

Commande publique

La commande publique est une notion très large qui regroupe plusieurs formes de contrats tels que les marchés publics, les délégations de services publics, les contrats de partenariat public/privé.

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La commande publique régit l’attribution et l’exécution des contrats publics : marchés publics de travaux, de fournitures ou de services, marchés de partenariat, concessions dont les concessions d’aménagement, délégations de service public. Depuis le 1er avril 2019, les règles applicables sont réunies dans le code de la commande publique.

La commande publique, ça concerne qui ?

Elle s’adresse principalement aux acheteurs publics : administrations de l’État, collectivités territoriales (région, département, communes) et leurs groupements (communautés de communes ou d’agglomération, syndicats mixtes, établissements publics). Elle concerne également les structures parapubliques, comme les sociétés d’économie mixte (SEM), qui doivent elles-aussi de plier aux obligations de publicité et de mise en concurrence imposées par le code de la commande publique. Ces acheteurs publics peuvent s’unir pour former des groupements de commande ou des centrales d’achat. Les entreprises candidates, ou celles qui interviendront dans le cadre de la sous-traitance, ont également intérêt à connaître les procédures afin de pouvoir remporter des contrats. A défaut, elles peuvent en effet être exclues de la consultation dès le stade des candidatures mais aussi au moment de l’examen des offres. Ces procédures s’appliquent à tous les domaines dans lesquels les personnes publiques sont susceptibles d’intervenir et pour lesquels elles font appel à un tiers : construction ou rénovation d’immeubles (hôpitaux, écoles, installations sportives), cantines et autres services de restauration collective, assurances, approvisionnement en fournitures, services d’espace vert ou de nettoyage, prestations d’avocat pour les contentieux ou les consultations juridiques, etc.

La commande publique, c’est contraignant ?

Le code de la commande publique encadre très strictement l’attribution et l’exécution des contrats publics. Ces règles sont pour leurs quasi-totalités issues des directives européennes.
Elles régissent toute la phase d’attribution, de la recherche de candidats au choix final de l’attributaire, en passant par la publicité, le dépôt des dossiers de candidature et d’offre, les critères d’attribution et la notation. Les situations particulières, telles la maîtrise d’œuvre, la maîtrise d’ouvrage publique et la sous-traitance, sont également intégrées dans le code de la commande publique depuis le 1er avril 2019. Avant cette date, elles figuraient dans la loi MOP et celle du 31 décembre 1975.

Quelle procédure de passation suivre pour conclure un marché public ?

Cela dépend du montant du marché. Il existe des seuils qui sont différents selon qu’il s’agit d’un marché de travaux, de services ou de fournitures et selon la personne qui va attribuer le marché : État, collectivité (région, département, commune), communauté de communes, communauté d’agglomération, syndicat mixte, établissement public national ou local, société d’économie mixte (SEM), société publique locale (SPL), etc. En dessous de ces seuils, l’acheteur public peut passer un marché en procédure adaptée, dit MAPA. Les contraintes de publicité et de mise en concurrence sont allégées et adaptées au montant du marché. Au-dessus de ces seuils, une procédure formalisée doit impérativement être suivie : appel d’offres ouvert, appels d’offres restreint, marché négocié avec publicité et mise en concurrence ou dialogue compétitif. Il existe toutefois des procédures dérogatoires pour les services juridiques, les services sociaux tels les marchés de transports par ambulance. De plus, une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence est ouverte dans plusieurs hypothèses : urgence impérieuse, marché de recherche ou d’innovation, marché infructueux, marché complémentaire de fourniture, prestations similaires de travaux et de services, lauréat de concours, existence d’un monopole, matières premières cotées en bourse, etc. Une fois la procédure choisie, l’acheteur peut choisir de mener une consultation classique ou d’utiliser des techniques d’achat particulières comme l’accord-cadre, les bons de commande, le concours, le système de qualification, le système d’acquisition dynamique (SAD), le catalogue électronique ou les enchères électroniques.

Quelles sont les principales étapes de la procédure d’attribution d’un marché public ?

Le but de la procédure est d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse. Les modalités selon lesquelles le marché sera attribué sont détaillées dans les documents de la consultation (DCE) notamment le règlement de la consultation, le cahier des clauses administratives générales (CCAG), le cahier des clauses administratives particulières (CCAP), le cahier des clauses techniques générales (CCTG), le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et l’acte d’engagement.
L’acheteur doit donc se livrer à une définition des besoins fine et adaptée pour attirer les candidats les plus adaptés. Depuis 2016, il peut se renseigner sur les potentiels candidats avant même le lancement de la consultation dans le cadre du sourcing (ou sourçage). L’acheteur a également une obligation d’allotissement, c’est-à-dire qu’il doit constituer des lots au sein d’un marché public afin notamment de permettre aux petites et moyennes entreprises (PME) d’avoir une chance de succès.
Les candidats intéressés par un marché doivent ensuite rendre leur dossier de candidature avant une certaine date limite en utilisant notamment le service dématérialisé DUME (Document unique de marché européen). Les dossiers sont analysés au regard des interdictions de soumissionner prévues par le code de la commande publique et des capacités techniques et financières de chaque entreprise.
Les entreprises qui ne sont pas évincées à ce stade voient leurs offres examinées. Les inappropriées, irrégulières ou inacceptables sont éliminées sauf régularisation de dernière minute. Les offres restantes sont examinées en fonction des critères de sélection figurant dans les documents de la consultation. C’est à l’acheteur de faire son choix de critères en fonction de l’objet du marché (prix, valeur technique, innovation, environnement et développement durable, circuit court, délai d’exécution) et d’accorder une pondération à chacun d’entre eux. Une note est attribuée à chaque offre. A ce stade, les offres anormalement basses sont éliminées. Les autres sont classées dans l’ordre de la notation. Le marché est attribué à la première d’entre elles.
Dans les collectivités territoriales, les établissements publics locaux, les groupements de collectivités et les organismes HLM, de logement social ou de sécurité sociale, le marché est souvent attribué par la CAO (commission d’appel d’offres). Cette commission est facultative pour les autres acheteurs publics, notamment l’État.

Quels risques courent les acheteurs publics qui ne respectent pas les procédures ?

Le premier des risques est celui de voir la procédure de passation ou le marché annulé par le juge administratif lors d’un contentieux. De nombreux candidats évincés contestent l’attribution dans le cadre d’un référé précontractuel, d’un référé contractuel ou d’un recours en contestation de la validité du contrat, dit recours Tarn et Garonne. L’acheteur court également un risque pénal en cas de favoritisme, corruption, trafic d’influence, prise illégale d’intérêt, recel de biens sociaux, faux et usage de faux

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