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Le prêt de main d'oeuvre sous-facturé est autorisé

Le prêt de main d'oeuvre sous-facturé est autorisé


02/01/18 | Contrat de travail
02/01/18 | Contrat de travail

Les conditions d'application de la mise à disposition de salariés entre une grande entreprise et une start-up ou une PME, favorisée par les ordonnances Macron, sont précisées.

L'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 favorise la mise à disposition de salariés par une grande entreprise auprès d'une jeune entreprise ou d'une PME afin de lui permettre d'améliorer la qualification de sa main-d'oeuvre, de favoriser les transitions professionnelles ou de constituer un partenariat d'affaires ou d'intérêt commun (C. trav., art. L. 8241-3). La principale caractéristique de cette mise à disposition de salariés, qui ne peut excéder 2 ans, est qu'elle peut être facturée en deçà de son prix coûtant.
Remarque : en effet, les opérations de prêt de main-d'œuvre réalisées dans ce cadre " n'ont pas de but lucratif au sens de l'article L. 8241-1, même lorsque le montant facturé par l'entreprise prêteuse à l'entreprise utilisatrice est inférieur aux salaires versés au salarié, aux charges sociales afférentes et aux frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de sa mise à disposition temporaire" (C. trav., art. L. 8241-3). Elles échappent donc à l'interdiction du prêt de main d'oeuvre à titre lucratif.
Les modalités de ce dispositif, applicable depuis le 1er janvier 2018, viennent d'être précisées par un décret du 29 décembre 2017. Nous faisons le point sur l'ensemble de ce nouveau cas de prêt de main d'oeuvre.
Entreprises concernées
Entreprises "prêteuses" concernées
Ce sont les entreprises qui ont au moins 5 000 salariés ou les entreprises qui appartiennent à un groupe d’au moins 5000 salariés qui sont autorisées à utiliser le nouveau dispositif de mise à disposition (© C. trav., art. L. 8241-3). L’effectif  de 5000 salariés des groupes ou des grandes entreprises est calculé en référence à l’effectif occupé au dernier jour de l’année précédente, selon les modalités de droit commun, c’est à dire celles définies à l’article L. 1111-2 du code du travail (C. trav., art. R. 8241-1).
Exemple : pour une opération de prêt de main d'oeuvre réalisée en 2018, la condition d'effectif de 5000 salariés minimum doit s'apprécier au 31 décembre 2017.
Sont exclus, les prêts de main-d’œuvre au sein du même groupe au sens du code du commerce (défini aux articles L. 233-1, L. 233-3, I et II et L. 233-16 du code de commerce).
Remarque : l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 prévoyait que l’entreprise prêteuse pouvait être une entreprise ou «un groupe» d’au moins 5000 salariés. L’ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017 (dite ordonnance "balai") a modifié ce point et précisé que l’entreprise prêteuse ne pouvait être qu’une entreprise et non un groupe.
Entreprises utilisatrices concernées
Pour bénéficier de ce nouveau dispositif de prêt de main-d’œuvre, l’entreprise utilisatrice doit être :

- une jeune entreprise qui a moins de 8 ans d’existence au moment de la mise à disposition, quel que soit son effectif (C. trav., art. L. 8241-3) : la durée d’existence maximale de 8 ans s’apprécie à compter de la date d’immatriculation à un registre professionnel ou, le cas échéant, de déclaration par l'entreprise de son activité ( C. trav., art. R. 8241-1) ;

- ou une PME (petite ou moyenne entreprise) d’au maximum 250 salariés (C. trav., art. L. 8241-3) : cet effectif est calculé en référence à l’effectif occupé au dernier jour de l’année précédente, selon les modalités de droit commun, c’est à dire celles définies à l’article L. 1111-2 du code du travail (C. trav., art. R. 8241-1).

Exemple : pour une opération de prêt de main d'oeuvre réalisée en 2018, la condition d'effectif de 250 salariés maximum doit s'apprécier au 31 décembre 2017.
Formalisme à respecter
Conclusion d'une convention de prêt de main d'oeuvre
Le prêt de main d’œuvre d'un salarié requiert la conclusion d’une convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice dont le contenu vient d'être précisé par le décret du 29 décembre 2017 (C. trav., art. R. 8241-2). Ainsi la convention doit contenir :

- l' identité et la qualification du salarié concerné ;

- le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l’entreprise utilisatrice par l’entreprise prêteuse ;

Remarque : le montant  facturé par l’entreprise prêteuse peut être inférieur aux salaires, charges sociales et frais professionnels versés au salarié.

- la durée de la mise à disposition : la durée maximale est fixée à 2 ans ;

- la finalité poursuivie par l'opération de prêt de main d'oeuvre : améliorer la qualification de la main-d’œuvre, favoriser les transitions professionnelles ou constituer un partenariat d’affaires ou d’intérêt commun ;

- les missions confiées au salarié concerné.

Accord exprès et écrit du salarié
L’opération de prêt de main d’œuvre requiert l’accord exprès et écrit du salarié (C. trav., art. R. 8241-2). A défaut de précision, cet accord écrit peut se faire par tout moyen.
Remarque : il n'est pas exigé, contrairement à ce qui est prévu dans le cadre du prêt de main d'oeuvre à but non lucratif (C. trav., art. L. 8241-2) que l'accord écrit comporte le droit pour le salarié, à la fin de la mise à disposition de retrouver son poste de travail ainsi que le maintien de son contrat initial, l'appartenance à l'effectif de l'entreprise prêteuse et la conservation du bénéfice des dispositions conventionnelles. Ces droits ne figurent pas obligatoirement dans l'accord écrit mais continuent d'exister ; le salarié peut s'en prévaloir (C. trav., art. R. 8241-2).
Information du CSE ou du CE

L’employeur met à la disposition du  comité d’entreprise, ou à défaut, des délégués du personnel ou, lorsqu'il est mis en place, du comité social et économique les informations relatives au nombre de conventions de mise à disposition conclues et aux types de postes occupés dans l’entreprise utilisatrice par les salariés mis à disposition, dans le cadre de la BDES (base de données économiques et sociales) (C. trav., art. R. 8241-2).

Régime juridique
Les opérations de prêt de main d’œuvre réalisées sur le fondement de l’article L. 8241-3  :

- sont considérées comme n'ayant pas de but lucratif (C. trav., art. L. 8241-3) : elles échappent donc à l'interdiction du prêt de main d'oeuvre à titre lucratif édictée à l'article L. 8241-1 du code du travail;

Remarque : en effet, l'article L. 8241-3 précise bien que : "  les opérations de prêt de main-d'œuvre réalisées sur le fondement de l'article L. 8241-3 n'ont pas de but lucratif au sens de l'article L. 8241-1, même lorsque le montant facturé par l'entreprise prêteuse à l'entreprise utilisatrice est inférieur aux salaires versés au salarié, aux charges sociales afférentes et aux frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de sa mise à disposition temporaire" (C. trav., art. L. 8241-3). Cette précision était nécessaire car l'article L. 8241-1 qui définit l'opération de prêt de main d'oeuvre à but non lucratif et donc non illicite, prévoit qu' une opération de prêt de main-d'œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition". Ce qui laisse sous-entendre que lorsque la facture ne correspond pas au prix coûtant, que ce soit une surfacturation ou une sous-facturation, l'opération est à but lucratif et donc a priori illicite. A noter que le projet de loi de ratification des ordonnances du 22 septembre 2017 ajoute à l'article L. 8241-3 qu'il s'agit d'une opération de prêt de main d'oeuvre dérogatoire à la définition du prêt de main d'oeuvre à but lucratif du dernier alinéa de l'article L. 8241-1.

- et, en même temps,  ne sont pas soumises aux dispositions de l’article L. 8241-2 du code du travail relatif au prêt de main d’œuvre à but non lucratif  (C. trav., art. L. 8241-3).

Remarque : c’est l’ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017 (dite ordonnance "balai") qui a ajouté cette précision. Ce nouveau dispositif de prêt de main d'oeuvre obéit donc à un régime juridique spécifique : il est assimilé artificiellement à un prêt de main d'oeuvre à but non lucratif mais sans avoir à respecter le régime juridique du prêt de main d'oeuvre non lucratif. Toutefois, la plupart des règles fixées à l'article L. 8241-2 du code du travail ont été reprises aux articles L. 8241-3 et R. 8241-2 : le contenu de la convention; l'information du CSE ou du CE; l'application des articles L. 1251-21 à L. 1251-24, les 2° et 3° de l'article L. 2312-6, l'article L. 5221-4 du code du travail ainsi que les articles L. 412-3 à L. 412-7 du code de la sécurité sociale, le droit de retrouver son poste à l'issue de la mise à disposition, le maintien du contrat de travail initial et de la présence dans l'effectif de l'entreprise prêteuse...
Statut du salarié
Avant d'accepter ou de refuser la mise à disposition
Le salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir refusé une proposition de mise à disposition (C. trav., art. R. 8241-2-I).
Pendant la mise à disposition
Concernant ses liens avec l'entreprise prêteuse,  le contrat de travail qui lie le salarié à l'entreprise prêteuse n'est ni rompu ni suspendu pendant la période de prêt de main-d'œuvre. Le salarié continue d'appartenir au personnel de l'entreprise prêteuse. Il conserve le bénéfice de l'ensemble des dispositions conventionnelles dont il aurait bénéficié s'il avait exécuté son travail dans l'entreprise prêteuse (C. trav., art. R. 8241-2-I).
La mise à disposition ne peut affecter la protection dont jouit un salarié en vertu d'un mandat représentatif  (C. trav., art. R. 8241-2-I).
Concernant les obligations de l'entreprise utilisatrice à l'égard du salarié , on peut noter :

- l'obligation de respecter les conditions d'exécution du travail déterminées par les dispositions légales et conventionnelles applicables au lieu de travail (durée du travail, travail de nuit, repos hebdomadaire, jours fériés, santé et sécurité au travail, travail des femmes et des jeunes) (renvoi à l'article L. 1251-21 par R. 8241-2) ;

- la prise en charge des obligations relatives au suivi médical par le médecin du travail (renvoi à l'article L. 1251-22 par R. 8241-2) ;

- la fourniture des équipements de protection individuelle à l'exception de certains équipements personnalisés pris en charge par l'entreprise prêteuse définis dans la convention (renvoi à l'article L. 1251-23 par R. 8241-2) ;

- l'accès aux moyens de transport collectifs et aux installations collectives, notamment de restauration dont peuvent bénéficier les salariés de l'entreprise utilisatrice (renvoi à l'article L. 1251-24 par R. 8241-2).

Par ailleurs, les attributions du CE ou, s'il est mis en place, du CSE,  s'exercent aussi au profit des salariés mis à disposition concernant les réclamations individuelles et collectives relatives notamment aux conditions de travail, de rémunération, d'accès aux moyens de transport (renvoi à l'article L. 2312-6 par R. 8241-2).

Enfin, concernant les accidents du travail, il faut se référer au régime applicable au travail temporaire fixé aux articles L. 412-3 à L. 412-7 du code de la Sécurité sociale (C. trav., art. R. 8241-2) :

- pour l'application des ristournes ou des cotisations supplémentaires à l'entreprise prêteuse, il est tenu compte des mesures de prévention ou des risques exceptionnels dans l'entreprise utilisatrice (CSS, art. L. 412-3) ;

- en cas d'accident du travail, le salarié doit informer l'entreprise utilisatrice. Cette dernière doit déclarer tout accident du travail à l'entreprise prêteuse ;

Remarque : à noter que le lieu de travail permettant de relever la présomption d'un accident du travail est "le lieu où s'effectue la mission ainsi que le siège de l'entreprise utilisatrice"  (CSS, art. L. 412-4).

- pour l'appréciation d'une éventuelle faute inexcusable ou intentionnelle, l'entreprise utilisatrice est regardée comme substituée à l'entreprise prêteuse (CSS, art. L. 412-6 et L. 412-7).

A l'issue de la mise à disposition
A l'issue de sa mise à disposition, le salarié retrouve son poste de travail ou un poste équivalent dans l'entreprise prêteuse sans que l'évolution de sa carrière ou de sa rémunération ne soit affectée par la période de prêt (C. trav., art. R. 8241-2-I).

La rupture d’un CDI

L’employeur qui décide la rupture d'un CDI doit impérativement, sauf s'il conclut une rupture conventionnelle avec le salarié, engager la procédure pour licencier un salarié en CDI. Il ne peut pas imposer à ce dernier de démissionner. La rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur suppose le respect d'une procédure de licenciement définie par la loi. Pour licencier un...

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