Projet des recommandations AFA : quelles nouveautés pour tous les acteurs ? (1/3)

23.11.2020

L'AFA a soumis à consultation publique son projet de recommandations relatives au référentiel anticorruption, afin d'associer les acteurs concernés à l'élaboration de ces mesures. Ces derniers avaient jusqu'au 16 novembre 2020 pour présenter leurs observations. L'AFA avait publié ses premières recommandations en décembre 2017 et que, comme le prévoit la loi Sapin 2, ces recommandations doivent être "régulièrement mises à jour pour prendre en compte l'évolution des pratiques".

Dans son projet, l’AFA rappelle que ces recommandations ne sont pas juridiquement contraignantes. Cependant, ces dernières sont opposables à l’AFA et lui servent de support dans le cadre de ses missions de conseil et de contrôle. Ainsi, bien que les entités aient la possibilité d’utiliser d’autres méthodologies, elles devront démontrer que leur mise en œuvre permet d’atteindre un résultat similaire, dans le cas où elles feraient l’objet d’un contrôle.

Le référentiel anticorruption commun à tous les acteurs

Comme les recommandations de 2017, ce référentiel commun s’adresse à toutes les personnes morales de droit public et de droit privé, que celles-ci soient ou non assujetties à la loi Sapin 2. L’objectif de l’AFA est en effet de constituer un référentiel anticorruption unique pouvant être appliqué par « toutes les personnes morales de droit privé ou de droit public, de droit français ou de droit étranger, qui déploient leurs activités en France comme à l’étranger, quels que soient leur taille, leur forme sociale ou leur statut juridique, leur secteur ou domaine d’activité, leur budget ou leur chiffre d’affaires ou l’importance de leurs effectifs » (§ 5). Ainsi, par ses recommandations, l’AFA encourage toutes les entités à se doter d’un dispositif de lutte contre la corruption et les sensibilise davantage aux risques de corruption.
Toutefois, l’AFA prend le soin de préciser que ces recommandations doivent être déclinées en fonction du profil de risques de l’entité et de ses activités, notamment en fonction de ses « missions, compétences ou type de produit ou service qu’elle exerce ou fournit, sa structure de gouvernance, sa taille, le domaine ou secteur d’activité dans lequel elle évolue, ses implantations géographiques, et les différentes catégories de tiers avec lesquels elle interagit » (§10). Il est évident qu’une PME ne peut pas avoir un dispositif identique à celui d’une entité avec de nombreuses activités à l’international.

En outre, l’AFA décline les trois piliers « indissociables » d’un dispositif de lutte contre les atteintes à la probité (p. 4).

  1. Premièrement, l’engagement de l’instance dirigeante qui « initie la démarche de mise en œuvre du dispositif de lutte contre les atteintes à la probité, valide sa conception et assure le déploiement ainsi que son contrôle » (§ 12). Le projet énonce que l’instance dirigeante est personnellement responsable du dispositif que ce soit au niveau de sa conception, de son déploiement et du contrôle. Il ajoute que sa responsabilité est également engagée lorsque la mission a été confiée à un collaborateur, devant lui rendre compte directement (§ 17).

  2. Deuxièmement, l’approche par les risques qui se traduit par la réalisation de la cartographie des risques. Comme l’AFA l’a déjà affirmé plusieurs fois, y compris lors de ses contrôles, la cartographie des risques constitue « la pierre angulaire du dispositif de lutte contre les atteintes à la probité » (§ 23).

  3. Troisièmement, les mesures et procédures de maîtrise des risques d’atteintes à la probité qui s’articulent autour de trois objectifs : la prévention des risques, la détection des risques et enfin la remédiation aux insuffisances constatées (§ 30). Les mesures destinées à prévenir les atteintes à la probité s’entendent du code de conduite et de ses procédures/politiques annexes, de la sensibilisation et la formation aux risques et de l’évaluation de l’intégrité des tiers. Les mesures de détection concernent le dispositif d’alerte interne et les contrôles regroupant les contrôles comptables et le contrôle interne des premier, deuxième et troisième niveaux. Enfin, les mesures de remédiation englobent le régime disciplinaire et la définition de mesures correctives à la suite d’insuffisances constatées à l’occasion des contrôles réalisés.

Enfin, ce référentiel encourage les entités à se doter d’un dispositif de conservation et d’archivage des documents et informations relatifs au dispositif de lutte contre les atteintes à la probité (§ 81). Cet archivage concerne également les méthodologies adoptées dans le cadre de l’élaboration du dispositif et ses éventuelles mises à jour (§ 82).

Emmanuel Daoud, Avocat au Barreau de Paris, associé du cabinet Vigo, membre du réseau international d’avocats GESICA, administrateur du Cercle de la Compliance Laurie Barbezat, juriste, cabinet VIGO

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