Que sont les mesures de "disgorgement" de la Securities and Exchange Commission ?
13.12.2019
Traduit par "reversement", "redressement", "restitution" ou encore "remboursement", la procédure de disgorgement issue du "security and exchange act" de 1934 est aujourd'hui une arme puissante d'application du FCPA.
La US Securities and Exchange Commission (SEC) est l'organisme fédéral américain de réglementation et de contrôle des marchés financiers. C'est en quelque sorte l'équivalent de l'AMF dont le rôle consiste à surveiller les marchés financiers, contrôler les liquidités et émettre des sanctions en cas de non respect des règles édictées part elle.
En application du Securities Exchange Act de 1934 (15 U.S.C. § 78u-2), la SEC peut utiliser la procédure dite de "disgorgement" pour priver les contrevenants des gains qu'ils auraient percus frauduleusement et décourager les violations des lois fédérales sur les valeurs mobilières. Cette loi autorise la SEC à prendre une ordonnance "exigeant la comptabilité et le redressement" dans le cadre d'une procédure administrative, afin de réparer les dommages causés à l'économie (et non aux particuliers).
Il s'agit donc d'une mesure qui consiste à restituer les bénéfices obtenus sur la bases d'actes frauduleux qui vient s'ajouter à une sanction déjà prévue par une loi.
Pour le calcul du "disgorgement", la SEC est tenue de faire la distinction entre les bénéfices obtenus légalement de ceux obtenus de manière illégale. Elle doit donc, dans un premier temps, identifier le lien entre activité illicite et bénéfice à restituer. Ces calculs sont très difficiles à établir ; aussi, les tribunaux américains ont-ils tendance à donner à la SEC un pouvoir discrétionnaire pour déterminer ce qui constitue la part du gain perçu frauduleusement en n'exigeant qu'une "approximation raisonnable des bénéfices qui sont liés de façon causale à la violation" (The Securities Enforcement Manual : Tactics and Strategies, p. 203 et s.). La charge de la preuve pèse alors sur le défendeur qui doit réfuter le lien de causalité.
Depuis quelques années, la SEC exige ce "disgorgement" dans les actions en exécution du FCPA, ce qui constitue un argument supplémentaire pour la bonne application de cette loi.
Le "disgorgement" est apparu pour la première fois dans le cadre d'une mesure d'exécution du FCPA dans une affaire ABB Ltd de 2004 lorsque la société ABB Ltd a déboursé 5,9 millions de dollars pour régler des livres et registres et des infractions aux contrôles internes. Depuis lors, la SEC a utilisé le "disgorgement" dans la plupart de ses mesures d'exécution liées au FCPA, même s'il n'est pas ordonné de manière systématique.
Toutefois, plus récemment, en 2017, dans une affaire Kokesh v. SEC, la Cour suprême des États-Unis a précisé que le "disgorgement" utilisé comme sanction par la SEC devait être soumis aux mêmes délais de prescription que les peines, soit 5 ans ("Because SEC disgorgement operates as a penalty [...] any claim for disgorgement in an SEC enforcement action must be commenced within 5 years of the date the claim accrued").