06.09.2022
Droit public
Un décret du 25 août 2022 fixe les modalités de mise en œuvre du droit d'accès aux origines pour les personnes nées d'une assistance médicale à la procréation (AMP).
La loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique, si elle n’a pas remis en cause le principe d'anonymat du don de gamètes, lui a néanmoins ôté le caractère absolu qui le frappait auparavant. Elle pose à cet égard, à l’article 16-8-1 du code civil, que « le principe d'anonymat du don ne fait pas obstacle à l'accès de la personne majeure née d'une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur, sur sa demande, à des données non identifiantes ou à l'identité du tiers donneur ». Pour permettre une levée future et éventuelle de l'anonymat du don, la loi a prévu, dès la mise en œuvre de l'AMP, une information préalable du donneur sur les dispositions législatives et réglementaires relatives au don de gamètes, notamment sur celles de l'article L. 2143-2 du code de la santé publique relatives à l'accès des personnes conçues par AMP avec tiers donneur aux données non identifiantes et à l'identité du donneur. Une information analogue a été prévue pour les deux membres du couple ou la femme non mariée consentant à l'accueil de leur embryon par un autre couple ou une autre femme.
Le droit public se définit comme la branche du droit s'intéressant au fonctionnement et à l’organisation de l’Etat (droit constitutionnel notamment), de l’administration (droit administratif), des personnes morales de droit public mais aussi, aux rapports entretenus entre ces derniers et les personnes privées.
C’est lors du recueil du consentement au don que le médecin, selon la loi, doit collecter l'identité des personnes souhaitant procéder au don de gamètes ou proposer leur embryon à un accueil ainsi que les données non identifiantes énumérées à l’ article L. 2143-3, I du code de la santé publique. Il a été prévu que ces données devaient être conservées par l'Agence de la biomédecine (ABM), au moyen d'un traitement de données, pour une durée limitée à cent vingt ans, selon des modalités devant être fixées par un décret en Conseil d'État pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) (C. santé publ., art. L. 2143-4).
Par ailleurs, la personne qui, à sa majorité, souhaite accéder aux données non identifiantes relatives au tiers donneur ou à l'identité du tiers donneur doit s'adresser, selon la loi, à la commission d'accès aux données non identifiantes et à l'identité des tiers donneurs mentionnée à l'article L. 2143-6 du code de la santé publique (C. santé publ., art. L. 2143-5). Ici encore, il a été prévu que les modalités d’accès à cette commission, de fonctionnement et de conservation des données devaient être définies par un décret en Conseil d'Etat. A noter que ces données doivent être conservées par la commission au moyen d'un traitement de données dont le régime a été pour l’essentiel calqué sur celui tenu par l'ABM (C. santé publ., art. L. 2143-5 à L. 2143-9).
Le décret n° 2022-1187 du 25 août 2022, complété par un arrêté du 29 août, a pour objet principal de fixer l’ensemble de ces diverses modalités, en application de l'article 5 de la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique. Il modifie également certaines dispositions réglementaires antérieures relatives à l’AMP. A cet égard, de façon inattendue et quelque peu troublante, le décret se propose de mettre « les dispositions relatives aux conditions d'âge applicables au prélèvement de gamètes ou d'embryons, jusqu'ici distinctes selon le genre, en cohérence avec la loi qui permet à une personne transgenre de bénéficier d'une assistance médicale à la procréation ».
Ce décret entre en vigueur le 1er septembre 2022, à l'exception des dispositions relatives aux conditions d'âge pour bénéficier d'une AMP et de l'autoconservation de gamètes prévues au 2° de son article 2 qui entrent en vigueur le lendemain de sa publication.
Ce décret est destiné en premier lieu aux tiers donneurs de gamètes et d'embryons, aux bénéficiaires et personnes majeures nées d'une AMP avec tiers donneur, aux agents des centres d’AMP et à ceux de l’ABM ainsi qu’aux membres de la commission d'accès des personnes nées d'une AMP aux données des tiers donneurs.
La loi du 2 août 2021 prévoit que lors du recueil du consentement prévu aux articles L. 1244-2 et L. 2141-5 du code de la santé publique, le médecin collecte l'identité des personnes souhaitant procéder au don de gamètes ou proposer leur embryon à l'accueil ainsi que leurs données non identifiantes, énumérées elles-mêmes par la loi (C. santé publ., art L. 2143-3). Le décret du 25 août 2022 en transpose la règle aux articles R. 1244-7 et R. 2141-6-1.
Le décret du 25 août 2022 précise par ailleurs que les tiers donneurs de gamètes ou d'embryons consentent, pour chaque don, à la communication de leur identité et de leurs données non identifiantes (mentionnées à l'article L. 2143-3) dans le cadre des entretiens préalables au don mentionnés aux articles R. 1244-2 et R. 2141-2. Une fois ce consentement recueilli par l'organisme ou l'établissement de santé mentionné à l'article L. 2142-1, les tiers donneurs communiquent leurs données dans les conditions prévues à l'article R. 2143-5. Il peut alors être procédé au don, ce qui est conforme à la loi car aucun don n’est possible en l’absence de consentement à la communication des données personnelles prévues par les textes (C. santé publ., art. R. 2143-4, R. 2143-5).
Un formulaire de consentement est prévu dont le modèle est fixé par arrêté du ministre chargé de la santé pris après avis de l'Agence de la biomédecine. Tel est l’objet d’un arrêté du 29 août 2022 qui a fixé le contenu du formulaire de consentement du tiers donneur à la communication de son identité et de ses données non identifiantes aux personnes majeures nées de son don ainsi que le contenu du formulaire de collecte de son identité et de ses données non identifiantes (JO, 31 août).
Dans la mesure où une distinction est faite entre données identifiantes et non identifiantes, le médecin collecteur de ces données doit, avant de valider le formulaire rempli, s'assurer que les données non identifiantes, seules ou agrégées, ne permettent pas d'identifier le tiers donneur ou un tiers et suggérer le cas échéant à la personne intéressée toute modification de nature à lever la difficulté. En cas de doute, une procédure de vérification du formulaire est prévue auprès de la commission d'accès des personnes nées d’une AMP aux données des tiers donneurs (C. santé publ,. art. R. 2143-5).
La loi du 2 août 2021 s'est préoccupée du cas des tiers donneurs dont les embryons ou les gamètes ont été utilisés jusqu'à la date d'entrée en vigueur des nouvelles dispositions et dont le consentement à la communication de leurs données n'a pu être recueilli conformément aux nouvelles règles. Elle a prévu que ces donneurs pourront être contactés par la commission d'accès ou se manifester auprès d'elle pour exprimer leur accord à la transmission aux personnes majeures nées de leur don de leurs données non identifiantes d'ores et déjà détenues par les organismes et établissements autorisés (registres d'embryons et de gamètes) ainsi que leur accord à la communication de leur identité en cas de demande par ces personnes. Les personnes majeures elles-mêmes, conçues par AMP avec tiers donneur à partir d'embryons ou de gamètes utilisés jusqu'à la date précitée pourront se manifester, si elles le souhaitent, auprès de la commission, pour demander un accès aux données non identifiantes du tiers donneur détenues par les organismes et établissements concernés et, le cas échéant, à l'identité de ce tiers donneur.
Le décret du 25 août 2022 détaille dans cette hypothèse les modalités de communication des données (C. santé publ., art. R. 2143-7, R. 2143-8).
La loi du 2 août 2021 a confié à l’ABM le traitement informatique des données identifiantes et non identifiantes recueillies auprès des donneurs de gamètes (C. santé publ., art. L. 2143-4), ce que prend en compte le décret du 25 août 2022.
En effet, dès l'utilisation du don, l'organisme ou l'établissement de santé doit intégrer les données communiquées par les tiers donneurs au traitement de données prévu à l'article L. 2143-4 (C. santé publ., art. R. 2143-6). Il en va de même pour les données reçues provenant de donneurs antérieurs ayant consenti à leur communication lorsqu'il s'avère que les gamètes ou embryons donnés ont fait l'objet d'une utilisation (C. santé publ. art. R. 2143-7).
Le traitement des données à caractère personnel prévu à l'article L. 2143-4 est dénommé « Registre des dons de gamètes et d'embryons ». Comme rappelé précédemment, ce traitement est placé sous la responsabilité de l’ABM. Il est mis en œuvre pour l'exécution d'une mission d'intérêt public que le décret du 25 août 2022 définit, en tenant compte du règlement européen (UE) 2016/679 du 27 avril 2016, notamment en ce qui concerne le droit des donneurs d’accéder aux données recueillies et traitées et, le cas échéant, de les rectifier (C. santé publ., art. R. 2143-10, R. 2143-15).
Le décret détaille par la même occasion les données identifiantes concernant les donneurs et les personnes nées d’une AMP avec don (de gamètes ou d’embryon) pouvant être enregistrées dans le traitement de données (C. santé publ. art. R. 2143-11) ainsi que celles non identifiantes concernant les donneurs (C. santé publ., art. R. 2143-12), le tout en conformité avec la loi.
Le décret fixe également la liste des personnes autorisées à accéder au traitement de données aux fins de consultation, d'enregistrement et de modification des données (C. santé publ., art. R. 2143-13) ainsi que la durée de leur conservation : cent-vingt ans à compter de la date de leur enregistrement dans le traitement, conformément aux prévisions de la loi. A noter toutefois que les données concernant les tiers donneurs sont supprimées dans le cas où le don n’a donné lieu à aucune naissance vivante (C. santé publ., art. R. 2143-14).
Pour permettre à une personne issue d’une AMP avec donneur d’accéder, à sa majorité, aux données personnelles concernant ce donneur, la loi du 2 août 2021 a créé, à l’article L. 2143-6 du code de la santé publique, une commission d'accès aux données non identifiantes et à l'identité des tiers donneurs et l’a placée auprès du ministre chargé de la santé (C. santé publ., art. L. 2143-5 à L. 2143-9).
Sa composition, déjà fixée dans ses grandes lignes par la loi, ainsi que son fonctionnement sont précisés par le décret du 25 août 2022. En particulier, les membres de la commission sont nommés par arrêté conjoint du garde des sceaux, ministre de la justice, du ministre chargé de la santé et du ministre chargé de l'action sociale, pour une durée de cinq ans renouvelable une fois (C. santé publ. art. R. 2143-2, R. 2143-3).
Les modalités de saisine de cette commission sont également définies par le décret. En particulier, s’agissant des demandes des personnes nées d'une AMP avec tiers donneur d’accès à leurs origines, tant en ce qui concerne l'identité du tiers donneur que ses données non identifiantes, le décret prévoit une saisine de la commission d'accès au moyen d'un formulaire que celle-ci met à disposition du public. Les demandes transmises au moyen de ce formulaire sont, à peine d'irrecevabilité, accompagnées d’un certain nombre de pièces justificatives détaillées par le décret (C. santé publ., art. R. 2143-9, I).
Après réception et vérification de la demande d'accès, la commission s'assure, auprès de l’ABM que la personne née de l’AMP avec tiers donneur figure dans le traitement de données dont elle a la charge. L’ABM a deux mois pour transmettre à la commission les données non identifiantes et les données relatives à l'identité du tiers donneur, dans des conditions garantissant strictement leur confidentialité (C. santé publ., art. R. 2143-9, II).
Toutefois, si la personne née de l’AMP avec tiers donneur ne figure pas dans le traitement de données tenu par l’ABM, celle-ci en informe la commission. Cette dernière identifie et saisit alors l'organisme ou l'établissement de santé compétent afin d'obtenir l'identité et les coordonnées du tiers donneur. Pratiquement, cela concerne le cas des donneurs antérieurs qui n’ont pu consentir à la communication de leurs données personnelles selon les nouvelles dispositions. Au demeurant, il est renvoyé à l’article R. 2143-7 pour le recueil du consentement du tiers donneur à la communication de ses données. Lorsque le tiers donneur ne peut être retrouvé par la commission, lorsqu'il ne répond pas à la sollicitation de cette dernière ou lorsqu'il refuse de consentir à la communication de ses données non identifiantes et des données relatives à son identité, la commission indique au demandeur qu'il ne peut être donné suite à sa demande, par tout moyen permettant d'accuser réception de cette information et dans des conditions en garantissant strictement la confidentialité (C. santé publ., art. R. 2143-9, III).
Pour remplir sa mission, cette commission recueille ces données auprès de l'ABM, laquelle est tenue de les lui communiquer. Ces données sont conservées par la commission au moyen d'un traitement de données dont le régime est calqué sur celui tenu par l'ABM
Le traitement de données à caractère personnel incombant à la commission est dénommé « système d'information pour l'accès des personnes nées d'une assistance médicale à la procréation aux données des tiers donneurs ». Ce traitement est placé sous sa responsabilité et il est mis en œuvre pour l'exécution d'une mission d'intérêt public que le décret du 25 août 2022 définit, en tenant compte, ici encore, du règlement européen (UE) 2016/679 du 27 avril 2016, notamment pour l’exercice du droit d’accès et de rectification des personnes concernées (C. santé publ., art. R. 2143-16, R. 2143-20).
Le décret détaille en outre les catégories de données à caractère personnel enregistrées dans le traitement concernant, entre autres, les personnes nées d'une AMP avec tiers donneur ainsi que les bénéficiaires d’une telle AMP (C. santé publ., art. R. 2143-17).
Sont de même précisées les personnes autorisées à accéder au traitement aux fins de consultation, d'enregistrement et de modification des données. Sont visés les agents habilités de la commission et, le cas échéant, les sous-traitants recrutés, dans les conditions prévues par le règlement européen (UE) 2016/679 du 27 avril 2016, aux fins d'assurer la conception, le développement, la maintenance et l'hébergement du traitement (C. santé publ., art. R. 2143-18, I). Quant aux destinataires des données enregistrées dans le traitement, le décret vise les agents habilités de l’ABM pour les seules données nécessaires à l'exercice de leurs missions ainsi que les personnes nées d'une AMP avec tiers donneur, pour les seules données auxquelles elles ont demandé l'accès à la commission d'accès des personnes nées d'une AMP aux données des tiers donneurs en application des dispositions de l'article L. 2143-5 (C. santé publ., art. R. 2143-18, II).
Comme pour l’ABM mais avec quelques différences tenant aux missions de la commission, un régime de conservation des données enregistrées par celle-ci est prévu. Les données concernant les personnes nées d'une AMP avec tiers donneur sont conservées pour une durée de cinquante ans à compter de la date de leur enregistrement dans le traitement. Les données concernant les donneurs non soumis aux nouvelles dispositions sont conservées pour une durée de cent ans à compter de la date de leur enregistrement dans le traitement, à l'exception des données ne figurant pas dans le traitement tenu par l’ABM qui sont supprimées à l'issue de la procédure prévue à l'article R. 2143-7 (C. santé publ., art. R. 2143-19).
Une disposition de l’article 2 du décret du 25 août 2022, ressemblant à un « cavalier » si l’on considère l’objet du décret, vient modifier discrètement deux dispositions résultant d’un précédent décret n° 2021-1243 du 28 septembre 2021 d’application de la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique.
Sont visés les articles R. 2141-36 et R. 2141-37 du code de la santé publique insérés dans une section du code intitulée « Conditions d’âge pour bénéficier d’une assistance médicale à la procréation et de l’autoconservation de ses gamètes ». Avant modification, le premier texte fixait les limites d’âge pour le prélèvement ovocytaire chez la « femme » et pour le recueil de spermatozoïdes chez « l’homme », précision faite que le texte renvoie pour en étendre l’application à l’article L. 2141-11 qui intéresse l’autoconservation de gamètes pour motif médical en vue d’une AMP ultérieure. Le second texte fixait, pour une autoconservation de gamètes sans motif médical autorisée par l’article L. 2141-12, les limites d’âge pour le prélèvement ovocytaire chez la « femme » et pour le recueil de spermatozoïdes chez « l’homme » en vue d’une AMP ultérieure. Le décret du 25 août 2022 vient modifier ces textes pour remplacer les mots « femme » et « homme » par les mots « une personne ».
On pourrait croire la modification anodine et de pure forme. Il n’en est rien. L’objectif poursuivi par le gouvernement se découvre en ces termes à la lecture de l’exposé de présentation du décret. « Il (le décret) met enfin les dispositions relatives aux conditions d'âge applicables au prélèvement de gamètes ou d'embryons, jusqu'ici distinctes selon le genre, en cohérence avec la loi, qui permet à une personne transgenre de bénéficier d'une assistance médicale à la procréation, pour autant qu'elle satisfasse, par ailleurs, aux conditions légales ».
Alors que l’on pouvait croire jusqu’à présent que le prélèvement ovocytaire intéressait plutôt la femme et le recueil de sperme l’homme, l’on découvre que les deux peuvent finalement intéresser toute personne. Mais il s’agit en fait, et cela est dit clairement au moyen d’une négation textuelle du « genre », de permettre à un homme devenu femme de consentir à un don de sperme ou à une autoconservation de sperme et à une femme devenue homme de consentir à un don d’ovocytes ou à une autoconservation d’ovocytes, en vue de la réalisation d’une AMP.
Cependant, la méthode employée par les auteurs du décret interroge car l’on perçoit mal la prétendue mise en cohérence des textes réglementaires modifiés avec la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique. En effet, cette loi n’ouvre absolument pas l’accès à l’AMP aux personnes transgenres, y compris donc à certaines méthodes telles que l’autoconservation de gamètes qui, motif médical ou pas, sont tendues vers la réalisation d’une AMP. Le Conseil constitutionnel a du reste validé, dans une décision du 8 juillet 2022, les dispositions de la loi de bioéthique du 2 août 2021 qui privent d'accès à l'assistance médicale à la procréation les personnes transgenres, nées femmes à l'état civil, qui ont obtenu la modification de la mention relative à leur sexe tout en conservant leurs capacités gestationnelles (Cons. const., 8 juill. 2022, n° 2022-1003 QPC).
Certes, les auteurs du décret ont pris soin de préciser, quant au prétendu bénéfice d’une AMP pour une personne transgenre, qu’elle doit satisfaire « par ailleurs aux conditions légales ». On comprend cette réserve car les dispositions légales ne peuvent en l’état actuel de la législation être satisfaites pour des personnes transgenres, ce que les auteurs du décret ne pouvaient ignorer.
Il n’empêche que, sans débat législatif et modification de la loi, les praticiens sont d’ores-et-déjà autorisés, par simple voie réglementaire, à accepter la collecte et l’autoconservation des gamètes de personnes transgenres, probablement dans l’attente d’une modification prochaine de la loi pour leur ouvrir directement l’accès à l’AMP.
La grille d’analyse du lien causal issue de la jurisprudence Douchet concerne non seulement les vaccinations obligatoires mais aussi celles réalisées dans le cadre de mesures sanitaires d’urgence. Le Conseil d’État offre par ailleurs un éclairage supplémentaire sur les modalités de mise en œuvre du critère de l’absence de toute probabilité d’un lien de causalité ainsi que sur la manière dont les éléments constitutifs du faisceau d’indices doivent être analysés.
