Pour le juge des référés du Conseil d'État, l'article 3-1 de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant oblige l'administration à autoriser l'entrée en France avec sa mère d'intention de l'enfant conçu à l'étranger dans le cadre d'une GPA.
Confirmant une
position déjà adoptée en 2011 (CE, réf. 4 mai 2011, n° 348778 et 348779), le juge des référés du Conseil d’État juge, dans une ordonnance du 3 août 2016, que l’enfant conçu à l’étranger dans le cadre d’un contrat de gestation pour autrui (GPA) (contrat, qui, au regard de l’ordre public français est entaché de nullité) doit être autorisé à entrer en France avec sa mère (française) d’intention, l’administration étant obligée par les stipulations de l’article 3-1 de la Convention relative aux droits de l’enfant, d’accorder une attention primordiale à l’intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant.
Dans son recours contre la décision du tribunal administratif de Paris qui lui avait enjoint de procéder à la délivrance d’un document de voyage au profit de l’enfant, le ministre des affaires étrangères soutenait que son refus ne caractérisait aucune atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. En effet, il considérait notamment que « l’article 47 du code civil fait obstacle à la reconnaissance d’un lien de filiation » entre la mère d’intention et l’enfant, « ainsi que, par voie de conséquence, à la reconnaissance de la nationalité française » de l’enfant.
Après avoir conclu à l’urgence en raison de la nécessité, pour raison professionnelle, de la mère d’intention de quitter l’Arménie pour regagner la France et de l’impossibilité pour l’enfant « âgé d’à peine six semaines » de rester « seul sans aucun proche pour en assumer la charge », le juge des référés repousse les arguments du ministre.
D’abord en refusant d’examiner la « question sérieuse de nationalité » posée par le litige, dès lors, qu’à son sens, il « n’appartient pas, en l’absence de jurisprudence bien établie, au juge administratif de trancher » cette question.
Ensuite en relevant que « la circonstance que la conception de [l’enfant] aurait pour origine un contrat entaché de nullité au regard de l’ordre public français serait, à la supposer établie, sans incidence sur l’obligation, faite à l’administration par les stipulations de l’article 3-1 de la convention relative aux droits de l’enfant, d’accorder une attention primordiale à l’intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ».
En l’espèce, le juge conclut que la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant « implique que, quelle que soit la position qu’elle retiendra sur sa nationalité, l’autorité administrative lui délivre, à titre provisoire, tout document de voyage lui permettant d’entrer sur le territoire national afin de ne pas être séparé de [sa mère d’intention] qui en assume seule la charge ».
Remarque : le 21 juillet 2016, la Cour européenne des droits de l’homme a une nouvelle fois condamné la France pour refus de transcription des actes de naissance des enfants nés à l’étranger de gestation pour autrui. La Cour se prononçait dans deux cas où des hommes avaient eu recours à des mères porteuses indiennes pour avoir des enfants issus de leurs gamètes, les actes de naissance des enfants, nés à Bombay, désignant comme parents l’homme français et la mère porteuse indienne. Constatant que la situation était similaire
à celles jugées en 2014 (CEDH, 26 juin 2014, aff. 65941/11, Labassee c/ France ; CEDH, 26 juin 2014, aff. 65192/11, Mennesson c/ France), la Cour condamne la France pour violation de la vie privée des enfants.
Le droit public se définit comme la branche du droit s'intéressant au fonctionnement et à l’organisation de l’Etat (droit constitutionnel notamment), de l’administration (droit administratif), des personnes morales de droit public mais aussi, aux rapports entretenus entre ces derniers et les personnes privées.
Arnaud Aubaret, Dictionnaire permanent Droit des étrangers
