29.08.2023
Droit public
Imposer un traitement hormonal à une athlète hyperandrogène pour diminuer son taux de testostérone afin qu'elle puisse participer à des compétitions internationales dans la catégorie féminine est contraire à la Convention européenne des droits de l'homme.
Les tests établis pour mesurer le taux de testostérone de certaines athlètes consistent-ils à discriminer selon le sexe ou à garantir l’équité entre les athlètes participant aux compétitions dans la catégorie féminine ? C’est à cette difficile question que la Cour a répondu dans l’arrêt du 11 juillet 2023, la décision aboutissant au constat de la violation de plusieurs dispositions sans que ne soient pour autant remis en cause le principe même des examens effectués.
Le droit public se définit comme la branche du droit s'intéressant au fonctionnement et à l’organisation de l’Etat (droit constitutionnel notamment), de l’administration (droit administratif), des personnes morales de droit public mais aussi, aux rapports entretenus entre ces derniers et les personnes privées.
Pour comprendre le fond de l’affaire, même s’il ne fait pas l’objet du contrôle effectué par la Cour, rappelons qu’elle trouve son origine dans le règlement de l’International Association of Athletics Federations (IAAF, devenue World Athletics), qui exigeait à l’époque du recours que les athlètes aient un taux de testostérone inférieur à 10 nmol/L pour participer aux compétitions internationales dans la catégorie féminine (female category). L’IAAF a, en 2018, modifié son règlement pour abaisser ce seuil à 5 nmol/L et préciser que seules les athlètes XY DSD y sont soumises (ce qui est le cas de Semenya), et ce uniquement dans certaines disciplines (dans lesquelles elle concourt). Les personnes XX atteignant un tel taux ne sont ainsi pas concernées par le règlement. Concrètement, le règlement subsume plusieurs variations dont celle occasionnée par un déficit en 5-alpha-réductase – « 5-ARD ». Il s’agit de personnes XY, dont les gonades produisent de la testostérone mais le déficit de l’enzyme qui permet la conversion de la testostérone en dihydrotestostérone, à l’origine de la transformation des organes génitaux externes, peut aboutir à des organes féminins, les personnes étant alors déclarées femmes et éduquées comme telles. La règle établie par l’IAAF découle alors du constat d’une « surreprésentation statistique frappante » (selon le Tribunal arbitral du sport, « TAS » cité §18) de ces variations du développement sexuel sur les podiums de certaines épreuves. Dès lors, les règles établies pour garantir l’équité dans le sport ont fixé un taux de testostérone limite et peuvent impliquer que des athlètes, pour concourir dans la catégorie féminine, prennent un traitement hormonal pour le diminuer. Après l’avoir pris un temps, Semenya a refusé de subir un traitement non justifié par des raisons médicales, et par conséquent, n’a pu participer aux compétitions internationales féminines. Elle a alors contesté le règlement : le rejet de ses recours devant le TAS puis le Tribunal fédéral suisse l’ont conduite devant la Cour européenne des droits de l'homme à invoquer les articles 3, 6, 8, 13 et 14 de la Convention.
L’arrêt soulevait d’abord une question relative à la compétence de la Cour : les règles émanant de l’IAAF, association de droit privé monégasque, sont bien contestables devant le Tribunal arbitral du sport dont le siège est en Suisse, ce qui explique ensuite la compétence du Tribunal fédéral suisse pour examiner ses décisions contestées. Aussi, même si l’IAAF et le tribunal du sport sont des acteurs non étatiques, et que la Suisse n’a en rien participé aux règles applicables dans le cadre du litige, les décisions du TAS relèvent de la juridiction du Tribunal fédéral suisse, même si son contrôle dans ce cadre est limité, donc in fine de celle de la Cour (§103-113, conformément à sa jurisprudence Mutu et Pechstein c. Suisse, nos 40575/10 et 67474/10). La Cour européenne, pour justifier une extension de compétence au-delà de l’article 6 à cette occasion (très discutée – voir l’opinion dissidente commune des juges Grozev, Roosma et Ktistakis puisque si le TAS est un « juge administratif global », pour reprendre l’expression de F. Latty, RFDA 2019 p. 975, la Cour devient ici une « Cour du sport mondiale »), explique que « si la Cour se déclarait incompétente pour connaître de ce type de requêtes, elle risquerait de couper de l’accès à la Cour toute une catégorie de personnes, à savoir les sportives professionnelles, ce qui ne peut pas être conforme à l’esprit, à l’objet et au but de la Convention. Une telle conclusion est par ailleurs à peine conciliable avec l’idée de la Convention en tant qu’instrument constitutionnel de l’ordre public européen » (§111 et §234-239). Néanmoins, les spécificités procédurales l’amènent à restreindre son contrôle, déclarant qu’« elle ne procédera pas à sa propre mise en balance des intérêts en jeu et se limitera essentiellement à un examen des garanties institutionnelles et procédurales en place » (§170).
Malgré la restriction de son contrôle, l’examen de l’affaire la conduit à constater - à une très courte majorité : quatre contre trois juges, avec la publication de trois opinions séparées -, violés les articles 14 combiné avec l’article 8 de la Convention, sur le fondement donc de l’atteinte à la vie privée ainsi que l’article 13 au regard de l’article 14 combiné avec l’article 8, sur le fondement de l’accès au tribunal.
Prendre un traitement ou concourir ? Certes, il n’y a aucun traitement forcé : contrairement à ce que plaidait la requérante devant le TAS, il n’y a pas de traitement forcé comme peuvent en subir certains malades à l’hôpital (§10.2 de la sentence du TAS du 30 avril 2019, 2018/O/5794 & 5798). Mais la Cour ne retient pas pour autant qu’elle était, contrairement à ce qu’avance le TAS, « entièrement libre ». La Cour constate le « dilemme » dans lequel la requérante se trouve placée et c’est ce point qui affecte l’autonomie personnelle protégée par l’article 8 :
« soit elle se soumet à un traitement médicamenteux, susceptible de porter atteinte à son intégrité physique et psychique, afin de diminuer son niveau de testostérone et de pouvoir exercer son métier, soit elle refuse ce traitement avec la conséquence de devoir renoncer à ses compétitions de prédilection, et donc à l’exercice de sa profession. Or, étant donné que l’autonomie personnelle est protégée par l’article 8 de la Convention et que le choix auquel est confronté la requérante affecte nécessairement des droits qui relèvent du champ d’application de l’article 8, à savoir le droit d’exercer sa profession, d’une part, ou le droit à l’intégrité physique et psychique, d’autre part, les faits de la cause tombent sous l’empire de cette disposition » (§124).
Si elle peut, certes, y renoncer, ce qui justifie aux yeux de la Cour d’écarter le moyen tiré de la violation de l’article 3 - il n’y a pas eu traitement inhumain ou dégradant, puisque « la requérante n’a en réalité été soumise à aucun des examens médicaux ou traitements indiqués puisqu’elle a préféré renoncer à ses compétitions de prédilection pour ne pas subir les conséquences d’une procédure fondée sur le Règlement DSD », (§215 -voir, contra, l’opinion séparée du juge Serghuides, §21-53) – pour la Cour, « il n’y a pas eu de véritable choix » (§187). Dès lors, c’est en tant que le dilemme réside dans un traitement que doivent seules subir les athlètes en raison de leur caractéristiques sexuées, et donc de leur sexe, que la Cour reconnaît la violation de l’article 8 combiné à l’article 14, le grief tiré de la violation de l’article 8 seul étant à son tour écarté car examiné dans le cadre de la lecture combinée des deux articles.
Si son autonomie a été violée, son droit d’accès à un tribunal l’a également été.
Dans cette affaire, toutes les juridictions ont procédé à un examen limité des moyens soulevés devant elles. La Cour constate que la requérante devait passer par le TAS, la procédure d’arbitrage obligatoire étant imposée par les règlements sportifs, et par conséquent il excluait le recours aux juridictions ordinaires. Le TAS était donc la seule voie de recours dont elle disposait. Or le tribunal, malgré la longueur et la rigueur de sa décision, « n’a pas apprécié la validité du règlement en cause à la lumière des exigences de la Convention et, en particulier, n’a pas répondu aux allégations de discrimination à la lumière de l’article 14 de la Convention » (§235). La requérante invoquait plusieurs motifs que la Cour estime sérieux et qui n’ont pas été examinés par le TAS à l’aune de la Convention sans l’être davantage, par la suite, par le Tribunal fédéral, car celui-ci, s’il a bien fait application de la Convention, n’a pu effectuer son contrôle qu’au regard de l’ordre public (les parties étant établies hors de Suisse, son contrôle est juridiquement limité par le droit suisse). Aussi, le problème selon lequel, par exemple, la requérante aurait pu parfaitement suivre le traitement diminuant son taux de testostérone mais connaître involontairement des pics de testostérone la disqualifiant, a certes été appréhendée par l’IAAF mais sans faire l’objet d’un examen plus poussé par les juges (§25-26, §36, §181) ; il en est de même des effets secondaires des traitements, du fait que le règlement prévoie des tests pour certaines compétitions et non d’autres ou encore, selon la Cour, le fait que le tribunal fédéral aurait dû constater que l’assimilation entre les règles applicables aux inter et aux trans n’était pas évidente (§197-199). En d’autres termes, certains griefs soulevés au titre de la discrimination invoquée auraient dû être davantage examinés, tant par le TAS que par le Tribunal fédéral, à l’aune des exigences de la Convention en matière de justification des discriminations fondées sur le sexe. Leur défaut a, selon la Cour, privé la requérante de recours effectif.
A l’issue d’un examen qui, certes procédural, exige néanmoins un contrôle matériel plus poussé des différents griefs évoqués, la question de la justification des tests demeure, tant en ce qu’elle interroge les compétitions divisées selon la catégorie de sexe qu’en ce qu’elle assimile le critère retenu (la testostérone et les chromosomes) au sexe des participantes. Émancipé du sexe, le critère serait semble-il moins discuté.
Les violences gynécologiques et obstétricales renvoient à des réalités diverses. Ces actes sont-ils juridiquement saisissables ? Quelle qualification retenir ? Quel recours des victimes ? Eléments de réponse avec Anne Simon, Professeure de droit à l’université d’Artois et Elsa Supiot, Professeure de droit à l’université d’Angers dans ce nouveau podcast.
