02.10.2023
Droit public
La Cour européenne des droits de l’homme, statuant sur deux requêtes dirigées contre l’Etat français, avant l’entrée en vigueur de la loi du 2 août 2021, pour avoir refusé de procéder à un transfert vers l’Espagne de gamètes et d’embryons en vue d’une assistance médicale post mortem à la procréation, conclut à une absence de violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme garantissant le respect de la vie privée.
On ne compte presque plus en France les demandes d’assistance médicale à la procréation (AMP) post mortem tant elles se multiplient depuis des années. Elles ont donné lieu à des décisions généralement défavorables, le Conseil d’Etat s’étant pour sa part montré rétif à admettre de telles demandes, en particulier en ce qui concerne les demandes d’exportation de gamètes comme celles concernant des embryons humains vers l’étranger, le plus souvent vers l’Espagne, en vue d’y obtenir une AMP dans des conditions interdites en France (v. pour le rejet de demandes d’exportation portant sur des gamètes : CE, 13 juin 2018, n° 421333 ; CE, 4 déc. 2018, n° 425446 ; CE, 28 déc. 2021, n° 456966, ou sur des déplacements d’embryons humains : CE, 24 janv. 2020, n° 437328). La même sévérité a pu être relevée sous l’angle du droit résultant de la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique, malgré l’ouverture de l’accès à l’AMP à des couples de femmes ou à des femmes seules (v. à propos de demandes refusées d’exportation d’ovocytes dans le cadre de la loi de 2021 : CE, 27 oct. 2022, n° 467726 ; n° 467727). Rien de surprenant de prime abord vu que la législation française, avant comme après la loi de 2021, prévoit que, sur autorisation délivrée par l'Agence de la biomédecine (ABM), seuls des gamètes et des tissus germinaux recueillis et destinés à être utilisés conformément aux normes de qualité et de la sécurité en vigueur, ainsi qu’aux principes mentionnés aux articles L. 1244-3, L. 1244-4, L. 2141-2, L. 2141-3, L. 2141-7, L. 2141-11 et L. 2141-12 du code de la santé publique et aux articles 16 à 16-8 du code civil, peuvent faire l’objet d’une autorisation d’importation ou d’exportation (C. santé publ., art. L. 2141-11-1 ; art. R. 2141-24 à R. 2141-32). Sous l’angle du droit européen, la jurisprudence du Conseil d’Etat conclut même que ce dispositif législatif, qui vise ainsi à faire obstacle à un contournement des dispositions de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique faisant du décès de l’un des membres du couple un obstacle à l'insémination ou au transfert des embryons, ne méconnaît pas les exigences nées de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme garantissant le respect de la vie privée et familiale. Cela n’a pourtant pas empêché le Conseil d’Etat dans une affaire de s’affranchir de cette rigueur, en considération de « circonstances particulières » et sur le même fondement de l’article 8 de la Convention, pour accueillir favorablement une demande d’exportation de gamètes vers l’Espagne au motif essentiel que la femme était d’origine espagnole et était retournée vivre en Espagne (CE, 31 mai 2016, n° 396848, aff. Gonzales Gomez).
Le droit public se définit comme la branche du droit s'intéressant au fonctionnement et à l’organisation de l’Etat (droit constitutionnel notamment), de l’administration (droit administratif), des personnes morales de droit public mais aussi, aux rapports entretenus entre ces derniers et les personnes privées.
Dans un tel contexte, compte tenu de la fréquence de telles demandes et de l’évolution plus permissive de la législation régissant l’AMP, il ne faut pas s’étonner que la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) ait elle-même à en connaître, ce dont témoigne l’arrêt rendu par celle-ci le 14 septembre 2023 (pour un précédent rejetant le recours contre CE, 4 déc. 2018 : CEDH, 12 nov. 2019, n° 23038/19, Petihory Lanzmann c/ France).
L’arrêt rapporté de la CEDH statue sur deux requêtes dirigées contre l’Etat français, avant l’entrée en vigueur de la loi du 2 août 2021, pour avoir refusé de procéder au transfert des gamètes de l’époux décédé d’une première requérante (requête n° 22296/20), et des embryons du couple que formait l’époux décédé avec une seconde requérante (requête n° 37138/20) : exportation demandée dans les deux cas vers l’Espagne, pays qui autorise l’AMP post mortem. L’arrêt fait ainsi d’une pierre deux coups, statuant à la fois sur un cas d’exportation de gamètes en vue d’une insémination artificielle post mortem et sur un cas d’exportation d’embryons en vue d’une implantation utérine post mortem, ce qui lui confère un intérêt particulier. Malgré la différence de ces deux situations, la CEDH rend une même décision, défavorable aux requérantes. Pour conclure à une absence de violation de l’article 8 de la Convention, elle estime que l’Etat français a ménagé à l’époque des refus opposés aux requérantes un juste équilibre entre les intérêts concurrents en jeu et n’a pas en conséquence outrepassé la marge d’appréciation dont il disposait.
Pour la CEDH, et cela est conforme à sa jurisprudence, la décision d’un couple de concevoir un enfant et d’avoir recours à une AMP relève de la protection de la vie privée garantie par l’article 8 de la Convention. De surcroît, la possibilité pour une personne d’exercer un choix conscient et réfléchi quant au sort à réserver à ses embryons touche un aspect intime de sa vie personnelle et relève à ce titre de son droit à l’autodétermination, et donc, ici encore, de sa vie privée. L’examen des requêtes sous le seul angle du respect de la vie privée est considéré comme suffisant pour la Cour sans qu’il soit nécessaire d’examiner la question sous l’angle du respect de la vie familiale, lui-même garanti par l’article 8.
La Cour estime par ailleurs que le refus opposé à l’époque aux requérantes d’exporter les gamètes et embryons conservés en France vers l’Espagne constitue bien une ingérence des autorités publiques dans le respect de leur vie privée faisant obstacle à leur droit de tenter de procréer en recourant aux techniques d’AMP afin de poursuivre le projet parental engagé du vivant de leur mari.
Pour écarter les prétentions des requérants, la CEDH fait cependant valoir trois séries d’arguments.
En premier lieu, elle constate que si les requérantes ne mettent pas en cause l’accessibilité et la prévisibilité des articles L. 2141-2, L. 2141-9 et L. 2141-11-1 du code de la santé publique en tant qu’ils posent clairement une interdiction absolue tant de l’insémination post mortem que de l’exportation des gamètes ou embryons destinés à être utilisés à l’étranger à des fins qui sont prohibées sur le territoire national, leur permettant ainsi de prévoir qu’elles étaient visées par ces deux interdictions, elles font valoir que l’interprétation de la loi par le Conseil d’État, dans la décision Gonzalez Gomez du 31 mai 2016 (précit.) et par un tribunal administratif dans une décision du 11 octobre 2016 serait source d’insécurité juridique. Pour écarter ce grief, la Cour relève que le juge interne ne s’est pas limité en l’espèce à un contrôle in abstracto de la base légale de la décision litigieuse mais a également exercé un contrôle concret de la conventionnalité des conséquences engendrées par l’application de cette loi pour décider que le refus litigieux était incompatible avec le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par la Convention à raison de son caractère disproportionné dans les circonstances de l’espèce. « Or, un tel contrôle concret des effets attachés, dans une situation donnée, à la mise en œuvre de la loi, effectué préalablement à la saisine de la Cour dans le cadre du principe de subsidiarité, ne saurait avoir pour effet de rendre l’interprétation ou l’application de celle-ci par les juridictions internes imprévisible ou arbitraire ».
En second lieu, sur la légitimité de l’ingérence contestée par les requérantes, la CEDH, pour écarter leurs griefs, note d’abord « qu’à la date des demandes et des refus litigieux, dans les circonstances des espèces, les ingérences litigieuses ont visé à garantir le respect de la dignité humaine et du libre arbitre et à atteindre un juste équilibre entre les intérêts des différentes parties prenantes à une AMP ». Elle relève en outre « que les interdictions litigieuses découlent de la conception de la famille, telle qu’elle prévalait à la date des faits litigieux, qui s’est notamment traduite par le refus du législateur d’autoriser le recours à l’AMP, alors conçu comme devant se borner à remédier à l’infertilité d’un couple, pour faire naître un enfant sans père ». Dans ces conditions, pour la Cour, « les ingérences litigieuses répondaient aux buts légitimes de la protection des droits et libertés d’autrui et de la protection de la morale ».
La question est ici de savoir si les autorités internes ont ménagé un juste équilibre entre les intérêts concurrents en jeu, à savoir l’intérêt personnel des requérantes à poursuivre leur projet parental, et les motifs d’intérêt général d’ordre éthique avancés par le législateur et le Gouvernement.
Sur l’insémination post mortem, la CEDH note que sa prohibition vise la sauvegarde d’intérêts généraux relevant de considérations d’ordre moral ou éthique. Cette prohibition « relève d’un choix politique remontant à la première loi bioéthique de 1994 et qui a été constamment réitéré à l’occasion des révisions périodiques de celle-ci et, récemment, en 2021, dans le cadre de débats législatifs approfondis qui sont parvenus à la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique ayant ouvert la possibilité aux couples de femmes et aux femmes seules d’accéder à l’AMP ». Le processus législatif a donc abouti au maintien d’un statu quo, compte tenu des enjeux éthiques spécifiques liés à la procréation post mortem. La Cour souligne que « lorsque des questions de politique générale sont en jeu, sur lesquelles de profondes divergences peuvent raisonnablement exister dans un État démocratique, il y a lieu d’accorder une importance particulière au rôle du décideur national. Il en va d’autant plus ainsi lorsque, comme en l’espèce, il s’agit d’une question de société ».
En outre, il résulte clairement des dispositions législatives applicables et de la jurisprudence du Conseil d’État que l’interdiction d’exportation vers l’étranger des gamètes conservés en France est le corollaire de l’interdiction de l’insémination posthume sur le territoire national et que cette interdiction vise à faire obstacle au risque de contournement de la loi et à prévenir «une forme de dumping éthique ».
Il en va de même pour la Cour en ce qui concerne l’interdiction du transfert d’embryon post mortem. Elle pointe que « les révisions successives de la loi bioéthique n’ont jamais conduit à établir une différence selon que les demandes d’AMP concernent l’insémination ou le transfert d’embryons après la mort. Le refus d’établir une distinction entre les deux situations, en dépit des propositions formulées en ce sens, révèle la sensibilité et la complexité des enjeux soulevés par la question de l’ouverture de l’AMP post mortem. Le Conseil d’État a également précisé que le contrôle de la compatibilité des dispositions litigieuses et de leur mise en œuvre avec l’article 8 ne différait pas dans le cas d’un litige concernant les embryons. La Cour ne reconnaît pas à l’embryon la qualité de sujet de droit autonome. Dans ces conditions, elle considère que le législateur, en optant pour une interdiction du transfert d’embryons après la mort n’a pas outrepassé sa marge d’appréciation ».
Brochant sur l’ensemble, la CEDH note que dans les deux affaires dont elle est saisie, le Conseil d’Etat a relevé que les requérantes avaient pour seule intention de contourner la loi française et ne faisaient état d’aucune circonstance particulière susceptible de permettre d’écarter l’application de celle-ci. Il a constaté qu’elles n’avaient pas de lien avec l’Espagne et que les seules circonstances du consentement de l’époux décédé ou de la présence d’un embryon ne suffisaient pas à établir une atteinte excessive à leur droit au respect de leur volonté. Pour la Cour, et en l’absence de toute autre circonstance particulière invoquée par les requérantes devant elle, « il n’y a pas lieu de se départir des solutions retenues par le juge interne ».
La CEDH, estimant que les autorités internes ont ainsi ménagé un juste équilibre entre les intérêts concurrents en jeu, et que l’Etat défendeur n’a pas outrepassé la marge d’appréciation dont il disposait, conclut à l’unanimité à une non-violation de l’article 8 de la Convention.
Comparé avec un arrêt récent de la CEDH du 7 septembre 2023 rendu en matière d’anonymat des dons de gamètes et de droit d’accès aux origines (Affaire Gauvin-Fournis et Silliau c/ France, requêtes n° 21424/16 et 45728/17 ; v. Zoom « Droit de l'enfant à connaître ses origines contre anonymat du don de gamètes avant 2021 : la position de la Cour européenne des droits de l'homme », p. 1), le présent arrêt paraît s’intéresser beaucoup moins à l’évolution profonde, jusqu’à nos jours, des questions posées par l’insémination post mortem et le transfert embryonnaire post mortem. Il est vrai, à la différence de la question de l’anonymat du don de gamètes, que la loi du 2 août 2021 n’a rien changé quant à la prohibition, depuis 1994, de l’AMP post mortem. Il est vrai également que la loi a toujours réservé un sort commun à l’insémination et au transfert d’embryon post mortem, tout comme la jurisprudence (le cas réservé en matière d’exportation de gamètes à des fins d’insémination post mortem de l’existence de circonstances particulières : CE, 31 mai 2016, aff. Gonzales Gomez, précit.).
Pourtant, entre les deux situations, il n’y a pas qu’une différence technique : elle est de nature. L’insémination est une technique d’AMP destinée à concevoir un embryon qui n’existe pas encore. Le transfert d’embryon est une technique d’implantation utérine d’un embryon humain déjà conçu et existant. Le fait que la CEDH ne veuille pas reconnaître à l’embryon humain « la qualité de sujet de droit autonome » n’enlève rien au donné naturel biologique et génétique : un embryon humain n’est pas sur le même plan que des gamètes. Du reste, cette différence a été perçue en France de longue date. Dès 1993, le Comité consultatif national d’éthique (CCNE) l’avait mise en évidence en distinguant du cas de l’insémination artificielle post mortem celui du transfert post mortem d’un embryon déjà conçu, auquel une réponse législative favorable à l’embryon et à la veuve pouvait être, sous certaines conditions, apportée (Avis CCNE n° 40, 17 déc. 1993). Le CCNE n’a pas changé de position ultérieurement (Avis CCNE n° 113, 10 févr. 2011 ; Avis n° 129, 18 sept. 2018). Le CCNE comme l’Académie nationale de médecine ont, dès 1998, dans leurs propositions de révision des lois de bioéthique, exprimé des positions identiques favorables à une levée de l’interdiction d’implanter l’embryon chez la mère après le décès du conjoint ou du concubin, dans des conditions de délai et de réflexion permettant à la mère de prendre sa décision en toute indépendance. Une solution analogue a été suggérée par le Conseil d’État lui-même, dès 1999 puis à nouveau en 2018 (v. en particulier : CE, étude : « Révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ? », 28 juin 2018). D’autres sources pourraient encore être citées. La question de la distinction entre l’insémination post mortem et le transfert embryonnaire post mortem est donc récurrente depuis longtemps, avant même 1994, même si la CEDH n’a pas cru devoir lui accorder plus d’importance qu’elle ne l’a fait en se contentant de retenir que « les révisions successives de la loi bioéthique n’ont jamais conduit à établir une différence selon que les demandes d’AMP concernent l’insémination ou le transfert d’embryons après la mort » et que les constats faits à propos de l’interdiction de l’insémination post mortem « sont également pertinents en ce qui concerne l’interdiction du transfert d’embryon post mortem ». Une autre approche, plus distinctive, aurait peut-être pu, au contraire, se défendre.
L’assertion de la Cour mériterait d’ailleurs d’être moins tranchée. Il n’a pas été assez souligné que le législateur de 2021 avait rompu radicalement avec la conception des finalités de l’AMP qui avait prévalu auparavant, depuis 1994. Dans le droit antérieur à 2021, l’AMP était destinée à un couple formé d’un homme et d’une femme (pour remédier à certains obstacles d’ordre médical à la procréation, en particulier l’infertilité pathologique). Dans cette conception familiale de l’AMP ; celle d’un couple d’accueil pour l’enfant à naître, la prohibition sans distinction de toute AMP post mortem, pour prévenir la venue à la vie d’un enfant orphelin de père, pouvait se défendre et se justifier, nonobstant la différence de nature entre l’insémination post mortem et le transfert embryonnaire post mortem. Mais cette explication ne tient même plus et ne peut plus tenir depuis la loi du 2 août 2021 qui, non seulement a démédicalisé les indications de l’AMP, mais a également ouvert l’accès à l’AMP aux couples de femmes et aux femmes seules. Sous cet angle, la prohibition légale contestée en l’espèce par les requérantes a perdu de sa cohérence, et plus encore si l’on s’attache à distinguer l’insémination post mortem du transfert d’embryon post mortem. De quelle cohérence peut-on encore se prévaloir dans un système prévoyant qu’en cas de décès du mari ou du compagnon survenu après le transfert de l’embryon, la femme pourra porter l’enfant encore que celui-ci soit appelé à naître orphelin de père (car nul ne pourrait contraindre la mère à interrompre sa grossesse, même pour cette raison) mais qui continue de lui interdire d’obtenir l’implantation de l’embryon conçu avec les gamètes du mari ou du compagnon si le décès survient avant le transfert in utero alors que la loi permet désormais à une femme seule ou à un couple de femmes d’obtenir une AMP, y compris d’accueillir un embryon humain par transfert in utero, sans un père pour l’enfant à naître ? Le Conseil d’Etat lui-même, dans son étude publiée en juin 2018 sur la révision de la loi de bioéthique, avait non seulement conclu qu’il n’y avait pas d’obstacle juridique à une levée de l’interdiction du transfert embryonnaire post mortem, mais aussi souligné que « le maintien de cette interdiction apparaissait peu cohérent avec une ouverture de l’AMP aux femmes seules ». (CE, étude : « Révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ? », 28 juin 2018, précit.).
En définitive, l’arrêt de la CEDH du 14 septembre 2023, par sa conclusion défavorable aux requérantes sur le terrain des droits de l’homme, laisse une impression d’incomplétude par son manque de nuances sur un sujet dont l’évolution révèle une problématique d’une tout autre ampleur et dont le règlement législatif pèche par incohérence depuis la révision de la loi en 2021. On peut d’ailleurs se demander si la Cour de Strasbourg, bien qu’elle se soit prononcée à l’unanimité contre les requérantes, a pris dans sa décision une position à long terme. Que penser de son observation finale ? La Cour, dit-elle, « reconnaît néanmoins que l’ouverture, depuis 2021, par le législateur de l’AMP aux couples de femmes et aux femmes seules pose de manière renouvelée la pertinence de la justification du maintien de l’interdiction dénoncée par les requérantes ». S’agit-il d’une invitation adressée au législateur français de revoir sa copie sans intention de l’y contraindre un jour ? Ou d’une ouverture qui ne dit pas son nom vers une évolution possible, dans l’avenir, d’un règlement renouvelé de la question par la Cour elle-même ? Elle ne manquerait pas d’arguments si elle le voulait.
La grille d’analyse du lien causal issue de la jurisprudence Douchet concerne non seulement les vaccinations obligatoires mais aussi celles réalisées dans le cadre de mesures sanitaires d’urgence. Le Conseil d’État offre par ailleurs un éclairage supplémentaire sur les modalités de mise en œuvre du critère de l’absence de toute probabilité d’un lien de causalité ainsi que sur la manière dont les éléments constitutifs du faisceau d’indices doivent être analysés.
