31.10.2023
Droit public
Une circulaire relative à l'état civil des personnes intersexuées présente les dispositions permettant de différer dans le temps l’inscription du sexe dans l’acte de naissance et de rendre possible la rectification postérieure du sexe dans l’acte de naissance sans laisser de trace sur la copie de l’acte intégral.
La question de l’état civil des personnes intersexuées, non envisagée au moment du dépôt du projet de loi relative à la bioéthique et écartée en première lecture alors que leur prise en charge médicale y avait été ajoutée, a été introduite en seconde lecture. J.-F. Eliaou, rapporteur sur cet amendement à l’Assemblée nationale estimait alors que « la déclaration à l’état civil du sexe de ces enfants […] fait intégralement partie de leur prise en charge » (Rapp. AN, n° 3181, 3 juill. 2020). L’article adopté permet, en cas de « variation du développement génital », de différer la déclaration de trois mois et de rectifier l’acte intégral sans laisser de trace. Le paradigme de la définition médicale du sexe demeure alors même que le législateur prétend dissocier la question civile de la question médicale. L’amendement introduit fait ainsi pour la première fois état dans le code civil de l’existence de « variations du développement génital ». Mais cette existence est affirmée pour être immédiatement niée. La circulaire du 8 septembre 2023 de présentation des dispositions relatives à l'état civil des personnes présentant une variation du développement génital précise les modalités de mise en œuvre des deux alinéas de l’article adopté, le premier ayant pour objet de permettre de différer dans le temps l’inscription du sexe dans l’acte de naissance (I), le second de rendre possible la rectification postérieure du sexe dans l’acte de naissance sans laisser de trace sur la copie de l’acte intégral (II). Dans les deux cas, la circulaire présente les formules qui devront figurer sur les actes d’état civil et les manières de les faire apparaître.
Le droit public se définit comme la branche du droit s'intéressant au fonctionnement et à l’organisation de l’Etat (droit constitutionnel notamment), de l’administration (droit administratif), des personnes morales de droit public mais aussi, aux rapports entretenus entre ces derniers et les personnes privées.
Le législateur prévoit, à l’article 57 du code civil, la possibilité de déroger à la déclaration du sexe dans les cinq jours. Le paragraphe 55 de la circulaire du 28 octobre 2011 relative aux règles particulières à divers actes de l’état civil relatifs à la naissance et à la filiation prévoyait cette possibilité pendant deux ans en cas d’intersexuation, et liait le sexe déclaré aux traitements médicaux administrés. Le Conseil d’État, dans son rapport du 28 juin 2018 relatif à la loi de bioéthique, avait estimé que les dispositions prévoyant la possibilité de ne rien inscrire dans le délai d’un ou deux ans, alors que l’article 57 impose l’inscription du sexe au moment de la déclaration « pourraient être regardées […] comme entachées d’illégalité ».
Remarque : cela nous semble relever de l’euphémisme, dans la mesure où l’article 57 impose la mention d’un sexe dans l’acte de naissance et que la circulaire prévoit la possibilité de ne rien inscrire.
L’amendement reprend cette possibilité et réduit le délai prévu par la circulaire. Le législateur prévoit ainsi qu’« En cas d'impossibilité médicalement constatée de déterminer le sexe de l'enfant au jour de l'établissement de l'acte, le procureur de la République peut autoriser l'officier de l'état civil à ne pas faire figurer immédiatement le sexe sur l'acte de naissance. L'inscription du sexe médicalement constaté intervient à la demande des représentants légaux de l'enfant ou du procureur de la République dans un délai qui ne peut être supérieur à trois mois à compter du jour de la déclaration de naissance. Le procureur de la République ordonne de porter la mention du sexe en marge de l'acte de naissance et, à la demande des représentants légaux, de rectifier l'un des ou les prénoms de l'enfant. »
La procédure est ainsi purement administrative, associant procureur et officier d’état civil, médecins et représentants légaux.
L’article 57 emploie à deux reprises l’expression « médicalement constatée ». Concernant la première occurrence, la circulaire précise qu’un « certificat médical constatant l’impossibilité médicale de déterminer le sexe de l’enfant » permettra au procureur de la République du lieu de naissance de l’enfant, saisi par les représentants légaux ou l’officier d’état civil, d’autoriser ce dernier à dresser l’acte sans « aucune mention relative au sexe » dont la rubrique disparaît de l’acte rédigé. La circulaire présente ainsi la manière dont l’acte initial omettra la case « sexe ». Le texte reproduit ainsi le choix politique opéré par le législateur qui relève de la négation délibérée des personnes intersexuées dont le rapporteur à l’Assemblée nationale expliquait pourtant qu’on « accept[ait] leur survenue » (JOAN, 31 juill. 2020, p. 5997). Le monopole médical de détermination d’un sexe est maintenu, et il est exclusivement binaire : s’il y a une impossibilité « médicalement constatée de déterminer le sexe », c’est parce qu’il n’est pas médicalement constaté que l’enfant est intersexué, mais à l’inverse, que toute personne est supposée être, sur le plan biologique, soit de sexe masculin soit de féminin. La circulaire reproduit ce cadre, tout en rappelant que cette situation est liée au choix éminemment politique opéré par la Cour de cassation dans sa décision du 4 mai 2017 confirmé par la Cour européenne (note 2 p. 4 de la circulaire [Voir sur ce point Brunet L., Catto M.-X., « "Homme et femme, la Cour créa", Note sous Cass. civ., 1re, 4 mai 2017, n°16-17.189 », in M.-X. Catto, J. Mazaleigue-Labaste (dir., avec la collaboration de L. Brunet), La bicatégorisation de sexe. Entre droit, normes sociales et sciences biomédicales, Paris, Mare&Martin, coll. de l’ISJPS, 2021, p. 75-120]).
Concernant la seconde occurrence relative cette fois à l’inscription du sexe en marge de l’acte de naissance, la demande est formée par les représentants légaux ou le procureur qui ordonne l’inscription « au regard des éléments médicaux complémentaires reçus ou sollicités auprès des représentants légaux ». Si la circulaire laisse ainsi penser que les médecins pourraient n’apporter que « des éléments médicaux » et que la qualification opérée sur cette base (le sexe) pourrait relever d’un choix du procureur, l’article 57 en renvoyant au sexe « médicalement constaté » confère bien cette prérogative aux médecins. Il semble néanmoins que la mention de simples éléments médicaux s’explique par le fait que la réponse médicale puisse ne pas être apportée dans les trois mois. Écarté pour cette raison en première lecture, ce délai de trois mois a semblé ensuite nécessaire en raison de l’existence, selon les travaux parlementaires, d’une dizaine de cas par an (Rapp. AN, n° 3181 précité, p. 610). Reconnu comme court (Ibid., p. 612), il était susceptible de ne finalement pas être respecté (B. Moron-Puech, « Loi de bioéthique et intersexuation. Commentaire d’un article précaire », RDSS, sept.-oct. 2021, p. 831. Les parlementaires connaissaient son non-respect, cf. Rapp. AN n°3181 précité, p. 611.). La question se posait alors de savoir si cette disposition était liée à l’exigence nouvelle de RCP nationale laquelle n’aurait pas eu le temps de poser un diagnostic dans les cinq jours. La circulaire reste néanmoins silencieuse sur ce point, exigeant seulement son inscription dans les trois mois « en tout état de cause » (p. 4) c’est-à-dire que le sexe ait pu ou non être « médicalement constaté » (c’est-à-dire décidé par les médecins en vertu des critères retenus par eux). Il aurait pourtant été possible, pour réellement dissocier les aspects civils des aspects médicaux, de ne pas prévoir de délai de trois mois qui, s’il renvoie aux RCP, liera encore cette déclaration aux traitements envisageables, et de déclarer dans les cinq jours en laissant aux représentants légaux le choix du sexe qui en auraient décidé sur la base des diagnostics ou examens médicaux portés à leur connaissance, tout en mentionnant marginalement le doute médical lié à l’intersexuation sur l’acte afin que l’enfant puisse, en âge de choisir son sexe, en demander la rectification ultérieure. En d’autres termes, il aurait été possible de confier aux médecins la description des caractéristiques sexués, aux représentants légaux de qualifier le sexe. Malgré l’allongement du délai dans le cas d’une « variation du développement génital », il peut paraître insuffisant aux médecins auxquels la qualification est confiée. L’inscription positive d’un sexe dans les trois mois paraît dès lors précaire, mais le législateur a prévu d’éventuelles rectifications ultérieures précisément liées à la possibilité que le sexe inscrit s’avère, « après nouvelle constatation médicale, ne pas correspondre au sexe de la personne » (circulaire, p. 5).
Alors que l’article 99 du code civil visait la rectification de l’ensemble des erreurs, le législateur a opéré une distinction entre les erreurs, créant une procédure « strictement réservée aux personnes présentant une variation du développement génital » (Ibid., p. 144). Le paradigme de la binarité des sexes demeure, puisque la rectification suppose une erreur ab initio, rendant ainsi invisible l’intersexuation (dont l’existence ne relève pourtant pas d’une erreur sur le sexe) et le changement de sexe. Encore une fois, un « vrai sexe » est présupposé par la formulation du texte. Il s’agit de permettre la rectification « de la mention relative au sexe qui aurait été inscrite par erreur soit parce que la pathologie n’était pas détectable à la naissance, soit parce que le sexe n’était pas déterminable dans le délai légal de trois mois » (exposé des motifs de l’amendement n° 1693 et rapport de l’Assemblée nationale n° 3181 précité, p. 144).
Remarque : le rapporteur s’est défendu de recourir au registre de la pathologie, privilégiant le terme de « variation » (par opposition à anomalie) car « utiliser le mot "variations" signifie que l’on accepte leur survenue, que l’on n’opère pas systématiquement » (JOAN, 31 juill. 2020, p. 5997 (contre E. Ménard)), idem L. Vanceunebrock, Rapp. AN, n° 3181 précité, p. 591. Le rapporteur maintenait néanmoins un tel registre, se référant lui-même à un « contexte pathologique », Rapport AN, n° 3181 précité, p. 591, ainsi que dans cette citation.
Ainsi, l’alinéa 2 de l’article 99 du code civil prévoit « La rectification de l'indication du sexe et, le cas échéant, des prénoms est ordonnée à la demande de toute personne présentant une variation du développement génital ou, si elle est mineure, à la demande de ses représentants légaux, s'il est médicalement constaté que son sexe ne correspond pas à celui figurant sur son acte de naissance. »
La procédure prévue par cet article relève de la procédure de rectification judiciaire. Il ne fixe aucun délai. Si la lecture des travaux parlementaires qui distinguaient les procédures avant ou après trois mois pouvait laisser un doute quant à une rectification qui serait intervenue avant 3 mois, la circulaire dispose clairement que relève de cette procédure judiciaire toute personne « dont l’acte de naissance comporte une mention du sexe qui ne correspond pas à celui médicalement constaté » (p. 5). La procédure de rectification peut être demandée à tout âge, pour les mineurs et les majeurs, elle concerne le sexe et les prénoms. La circulaire prévoit deux voies pour saisir le juge : soit le dépôt de la requête devant le tribunal judiciaire territorialement compétent (comme pour les personnes trans, le tribunal du lieu où l’acte a été dressé ou du domicile du demandeur, avec un monopole des TJ de Nantes pour les actes détenus par le service central des affaires étrangères et de Paris pour les personnes réfugiées, apatrides ou bénéficiaires de la protection subsidiaire), soit une demande adressée au procureur qui saisit la juridiction, la décision ordonnant la rectification est ensuite transmise par le procureur à l’officier d’état civil.
Au-delà de ces précisions, le gouvernement s’était engagé, au cours des débats parlementaires, à modifier l’article 38 du décret n° 2017-890 du 6 mai 2017 relatif à l’état civil qui invente une copie qui n’est pas une copie pour éviter toute trace sur l’acte d’état civil afin que « la rectification des actes de l’état civil n’apparaisse pas sur les actes délivrés », au nom de la protection de la vie privée des personnes concernées (F. ELIAOU, Note n°22 de l’OPESCT « Variations du développement génital : quelle prise en charge ? Que dit la recherche biomédicale ? », p. 4 ; Rapp. AN, n° 3181 précité, p. 610 ; JOAN, 31 juill. 2020, p. 6004 ; Sénat, Rapp. n° 280, 19 janv. 2021, p. 89 ; JO Sénat, 3 févr. 2021, p. 799 et p. 800).
Les décisions d’annulation de l’acte, que certains juges de première instance avaient admis afin qu’aucune trace ne soit laissée, sont appelées à disparaître depuis la publication du décret n° 2022-290 du 1er mars 2022 (TGI Toulon, 7 déc. 2017, n° 17/03602 ; TGI Versailles, 12 nov. 2019, n° 19/05947). Ce dernier modifie le décret précité en ces termes : « En cas de mention de rectification d'une erreur ou d'une omission relative au sexe de la personne à laquelle l'acte se rapporte, et, le cas échéant, à son ou ses prénoms, les copies intégrales délivrées ne font apparaître la mention de cette erreur ou de cette omission ainsi que sa rectification que sur autorisation du procureur de la République ».
Le dispositif de 2017 est ainsi généralisé en permettant également de ne pas faire apparaître les rectifications du ou des prénoms et en supprimant la référence aux seules erreurs ou omissions matérielles, pour prévoir l’application de cette procédure aux personnes présentant une variation du développement génital. La copie de l’acte, sauf autorisation du procureur de la République, est ainsi expurgée des mentions marginales liées à cette rectification. La circulaire précise que « cette disposition concerne tant la mention du sexe portée en marge de l’acte de naissance dans le délai de trois mois en application de l’article 57 alinéa 2 du code civil que la rectification de cette mention ordonnée par le président du tribunal judiciaire sur le fondement de l’article 99 alinéa 2 du code civil ». Il est alors demandé aux officiers d’état civil d’« intégrer le sexe de l’enfant et, le cas échéant, le(s) prénoms modifié(s) dans le corps de l’acte et supprimer visuellement les mentions marginales correspondantes » (p. 7). Le dispositif ainsi prévu vaut quelle que soit la date de l’acte, pour les copies demandées à compter de l’entrée en vigueur du décret (3 mars 2022).
La rectification prévue prolonge une jurisprudence qui a largement permis aux personnes intersexuées (au prix de leur négation) de bénéficier d’une procédure plus favorable de changement de sexe à l’état civil : la rectification est considérée comme une erreur à l’origine, elle est rétroactive, la procédure est gratuite. Aux XIXe et jusqu’au milieu du XXe siècle, être intersexué était assimilé à une erreur matérielle et relevait comme ces cas de la seule possibilité de changer de sexe à l’état civil en France (Pour une analyse historique de ce point, voir M.-X. CATTO, « La mention du sexe à l’état civil », in Hennette-Vauchez S., Pichard M., Roman D., La loi & le genre. Études critiques de droit français, Paris, CNRS éditions, 2014, p. 29-47). Le changement pour les trans relève à l’inverse, non d’une rectification, mais d’une action d’état, constitutive et non déclarative, qui ne vaut que pour l’avenir, historiquement onéreuse, lente et difficile. Facilité depuis 2016, le changement laisse une trace sur l’acte d’état civil (la circulaire le rappelle, p. 7), contrairement à la procédure désormais prévue pour les inter.
Le dispositif pose néanmoins plusieurs questions, car la disposition pensée comme favorable aux personnes intersexuées en ce qu’elle permettrait le respect de leur vie privée, peut se retourner contre certaines d’entre elles (Sur les problèmes liés à cette question avant 2021, voir Brunet Laurence, « La mention du sexe à l’acte de l’état civil : enjeux et chausse-trappes », in Bouvattier C., Boileau P., Endocrinologie périnatale, chap. 38, Doin, John Libbey Eurotext, 2020, p. 353-362). En effet, elles ne peuvent demander une rectification que « s’il est médicalement constaté que son sexe ne correspond pas à celui figurant sur son acte de naissance ». Étaient semble-t-il visés les cas d’hyperplasie des surrénales non détectés. Dans ce cas, le bourgeon génital peut être qualifié de pénis à la naissance (s’il est niveau 4 ou 5 sur l’échelle de Prader), il donne lieu à une qualification de sexe masculin, avant que l’hyperplasie congénitale des surrénales ne soit découverte et donc la possibilité que l’enfant soit XX, avec des ovaires, etc. Dans cet exemple, les médecins requalifient le sexe et décident que la personne est de sexe féminin. Or cette personne peut parfaitement se vivre à l’âge adulte comme un homme. Mais dans ce cas, elle ne paraît pas bénéficier de la possibilité de rectifier son sexe : il doit passer par la procédure trans. Dans cet exemple, que d’autres pourraient compléter, la personne a non seulement vu son sexe décidé et redécidé, précisément parce qu’elle était intersexuée, est éventuellement passée par une RCP (si les médecins respectent la loi) et des traitements ont pu être envisagés (sans être effectués, si les médecins respectent l’arrêté du 15 novembre 2022) – ce qui n’est pas toujours le cas - mais elle ne pourra bénéficier, en outre, de la possibilité de rectifier son sexe. La personne devra passer par la procédure de modification du sexe applicable aux personnes trans, la copie intégrale de l’acte devant alors faire état de toutes les mentions, ce qui n’apparaît pas exactement propre à préserver la vie privée des personnes intersexuées.
Remarque : l’émission « Les maternelles » le 3 octobre 2023 présentait le cas « d’Alba », atteinte d’une « maladie rare » (une hyperplasie congénitale des surrénales). Dans le deuxième épisode, la pédiatre de Necker explique aux parents après l’accouchement, qu’ « il y aura besoin d’un petit geste chirurgical » alors que d’une part, ce n’est plus au médecin qui constate la variation de dire les options thérapeutiques possibles mais en outre, l’acte relèverait d’une conformation sexuée interdite par l’arrêté. Cet épisode a partout été retiré de la diffusion et n’est plus accessible.
La décision médicale transforme ainsi, conformément à une longue tradition qui leur permet de décider du sexe des personnes à leur place, des personnes intersexuées en personnes trans. Le bénéficie de cette procédure civile plus favorable paraît ainsi réservé aux personnes qui confirment les décisions médicales, les autres voyant leur parcours personnel totalement exposé sur l’acte, alors même que les changements de sexe postérieurs ne sont pas ignorés par les parlementaires (Rapp. AN, n° 3181 précité, p. 599). Sauf, et le texte permet une telle interprétation puisque l’article 99, alinéa 2 du code civil impose que le sexe soit « médicalement constaté » sans qu’à aucun moment le code civil ni dans la circulaire ne précisent cet article, à ce que l’erreur soit constatée par un psychiatre qui suit la personne. Dans ce cas, les médecins qui avaient fait le constat médical de son sexe féminin pourraient, si la personne n’est pas opérée, sur la base du même état physiologique, faire le constat d’un sexe masculin, donc reconnaître en quelques sortes qu’ils « s’étaient trompés » (puisque la personne se vit de sexe masculin). Si une telle interprétation était retenue, elle permettrait un acte d’état civil rectifié dont la copie pourrait ne pas laisser de trace. Néanmoins cela entraînerait, après la médicalisation de l’intersexuation, sa psychiatrisation tout en exigeant pour recevoir la preuve de l’intersexuation l’autorisation du procureur de la république afin de se voir délivrer une copie de l’acte intégral qui soit une fidèle copie. Plus simple et respectueuse aurait semblé être la simple demande de rectification adressée par la personne ou ses représentants légaux à l’officier d’état civil du lieu de naissance, qui, si l’acte avait contenu une mention marginale liée au doute sur le sexe à la naissance, aurait lui-même sur simple demande procédé à la rectification. Si l’acte ne faisait pas figurer une telle constatation (avant 2021 ou en cas de découverte postérieure), la personne aurait pu prouver via un certificat médical son intersexuation. Il aurait ainsi été possible de démédicaliser et déjudiciariser les procédures, pour faciliter a minima la vie civile de ceux que le droit continue de nier.
La grille d’analyse du lien causal issue de la jurisprudence Douchet concerne non seulement les vaccinations obligatoires mais aussi celles réalisées dans le cadre de mesures sanitaires d’urgence. Le Conseil d’État offre par ailleurs un éclairage supplémentaire sur les modalités de mise en œuvre du critère de l’absence de toute probabilité d’un lien de causalité ainsi que sur la manière dont les éléments constitutifs du faisceau d’indices doivent être analysés.
