Pour les ICPE, que change le droit de dérogation des préfets ?

Le nouveau droit de dérogation accordé aux préfets depuis un décret d’avril 2020 pourrait-il conduire à affaiblir le droit environnemental ? C’est en tout cas le point de vue de Christian Huglo, qui, dans une interview accordée à ActuEL HSE en novembre assimilait la circulaire d’août 2020 précisant certains points du décret à la "dernière illustration en date d’ [un] mouvement de destruction [du droit de l’environnement]". Dans la pratique, quelles modifications en matière d’ICPE ont été permises par ce nouveau "droit de dérogation à la réglementation nationale" ? Pour le savoir, Actuel-HSE a interrogé les services du ministère de l’Intérieur, et s’est penché sur les arrêtés déjà pris en la matière.

Un décret de décembre 2017 complété par une instruction d’avril 2018  a lancé l’expérimentation sur le droit de dérogation, pour une durée de deux ans. Il offrait alors la possibilité à une vingtaine de préfets de déroger à la réglementation nationale, à condition de justifier d'un intérêt général, de circonstances locales particulières, d’alléger les démarches administratives, d’être compatible avec les engagements européens et internationaux de la France et enfin, de ne pas porter atteinte aux intérêts de la défense, à la sécurité des personnes ou des biens, ni une atteinte disproportionnée aux objectifs poursuivis.

Sept domaines sont concernés : les subventions, l’aménagement du territoire et les politiques de la ville, la construction, le logement et l’urbanisme, l’emploi et l’activité économique, le patrimoine culturel, les activités sportives, socio-éducatives et associatives et enfin, l’environnement, l’agriculture et les forêts. Après un rapport du Sénat en juin 2019, l’expérimentation est généralisée à l’ensemble du territoire.

HSE

Hygiène, sécurité et environnement (HSE) est un domaine d’expertise ayant pour vocation le contrôle et la prévention des risques professionnels ainsi que la prise en compte des impacts sur l’environnement de l’activité humaine. L’HSE se divise donc en deux grands domaines : l’hygiène et la sécurité au travail (autrement appelées Santé, Sécurité au travail ou SST) et l’environnement. 

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Pourtant, le sujet inquiète. L’association Les Amis de la terre pose un recours contentieux le 1er juillet 2018 contre le décret d’expérimentation. Il est rejeté le 17 juin 2019 par le Conseil d’État. Dans cette décision, la juridiction précise toutefois le droit. Elle rappelle d’abord que "le décret attaqué autorise les préfets concernés à déroger de façon ponctuelle, pour la prise d'une décision non réglementaire relevant de leur compétence, aux normes réglementaires". Le Conseil d’État précise ensuite que "si le décret attaqué ne désigne pas précisément les normes réglementaires auxquelles il permet de déroger, il […] limite les dérogations, d'une part, aux règles qui régissent l'octroi des aides publiques afin d'en faciliter l'accès, d'autre part, aux seules règles de forme et de procédure applicables".

"[Cette jurisprudence] réduit la portée du droit de dérogation", déplorent auprès d’Actuel-HSE les services du ministère de l’intérieur. Ils s’y plient toutefois. "Le gouvernement n'a cependant pas souhaité faire évoluer la rédaction du décret [de généralisation] pour étendre cette portée. Il nous apparaît utile de prendre le temps durant les premiers mois ou premières années de généralisation d'examiner la façon dont ce droit est mobilisé par l'ensemble des préfets", expliquent-ils. La précision du Conseil d’État limitant la dérogation aux règles de forme et de procédure est ainsi reprise textuellement dans la circulaire d'août 2020.

De leur côté, Les Amis de la terre et trois autres associations poursuivent la lutte juridique, posant le 27 mai 2020 un nouveau recours contre le décret d’avril 2020. Cette procédure est fondée sur le défaut de consultation du public et des autorités environnementales préalablement à la publication du décret, mais aussi sur la méconnaissance du principe d’égalité devant la loi, du principe de séparation des pouvoirs et enfin, sur la méconnaissance de l’objectif de clarté et d’intelligibilité de la norme. Selon les services de l’État, ce recours est toujours pendant devant le Conseil d’État.

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Les inquiétudes des associations sont-elles fondées ? Selon le ministère de l’intérieur, sur 183 arrêtés pris en 2018 et 2019, 44 traitent d’environnement, d’agriculture et de forêts ; ils concernent essentiellement des problématiques agricoles ainsi que des projets de restauration ou de renaturation de cours d’eau (qui faisaient explicitement partie des exemples proposés dans l’instruction d’avril 2018, exemple repris dans la circulaire d’août 2020). Après la généralisation, 53 nouveaux arrêtés ont été pris en 2020, dont 4 en matière d’environnement, d’agriculture et de forêts.

Sur les 48 arrêtés pris dans le domaine de l’environnement, de l’agriculture et des forêts, 3 seulement relèveraient explicitement des ICPE, selon le ministère de l’intérieur. Pourquoi si peu ? Le droit communautaire pourrait d’abord limiter la mise en œuvre de dérogation. "Par ailleurs, le droit de dérogation se prête davantage à des dossiers où le risque juridique demeure limité mais où l'obstacle réglementaire est bien présent, répondent les services de l’État. S'agissant des ICPE, le risque contentieux est réel en ce domaine et les conséquences résultant de l'annulation d'un arrêté préfectoral de dérogation invitent à la prudence", ajoutent-ils.

Les quelques arrêtés de dérogation pris en matière d’ICPE interrogent déjà. Malgré ces risques juridiques identifiés, le préfet de Vendée a validé le 13 décembre 2018 un arrêté de dérogation dispensant d’étude d’impact et d’enquête publique un projet éolien porté par la SA Vendée Énergie sur les communes de Saint-Cyr-en-Talmondais et Saint-Vincent-sur-Graon. "Le préfet signale que la dérogation a sans doute permis au porteur du projet d’être en mesure de respecter les délais de l’appel d’offre de la Commission de régulation de l'énergie (CRE) qui fixe le tarif de rachat de l’énergie produite, et d’assurer ainsi l’équilibre financier du projet", peut-on lire dans le rapport sénatorial de 2019. Contactée par ActuEL HSE, la préfecture de Vendée évoque toutefois aujourd’hui "un contentieux en cours" sur le projet, sans donner plus de détails – notamment sur le fait que l’arrêté de dérogation soit ou non concerné.

La lecture des autres arrêtés de dérogation identifiés par le ministère de l’intérieur et traitant explicitement d’ICPE interroge aussi quant au caractère "ponctuel" des décisions prises. Ainsi, un arrêté pris le 3 mai 2019 par la préfecture de la Côte d’Or prolonge d’un an et demi l’autorisation d’exploiter la carrière de pierres de Chamesson par la société Sogepierre : valable initialement pour une durée de 15 ans, l’autorisation initiale était étendue jusqu’au 30 octobre 2020. Sauf qu’un an et demi plus tard, un autre arrêté de dérogation est pris pour prolonger à nouveau l’autorisation d’exploiter la carrière – cette fois jusqu’au 31 octobre 2021.

Quant à l’arrêté pris le 7 juin 2019 par la préfecture du Lot, il permet au Syndicat départemental d’élimination des déchets (Syded) de contrôler tous les deux ans les retombées de poussière – contre tous les ans, normalement – sur 11 sites de stockage de déchets inertes. "Des aménagements demandés pour des sites mineurs du syndicat, avec une faible activité", peut-on lire dans l’arrêté. Outre l’interrogation sur son caractère ponctuel, en quoi cette décision relève-t-elle de circonstances locales particulières ? Le droit de dérogation aux préfets méritera sans doute d’être suivi avec attention.