La loi du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové, dite loi ALUR, a instauré plusieurs mécanismes d’encadrement et de contrôle des professionnels de l’immobilier que de nombreux décrets ont ensuite mis en œuvre. Elle a notamment prévu que le garant financier d’un professionnel régi par la loi Hoguet du 2 janvier 1970 puisse exercer une mission de contrôle sur les fonds qu’il garantit (L. n° 70-9, 2 janv. 1970, art. 3, 2^o, mod. par L. n° 2014-366, 24 mars 2014, art. 24, I, 3^o, c). Néanmoins, le texte d’application précisant comment le garant peut exercer cette prérogative n’avait toujours pas été publié. C’est désormais chose faite avec le décret du 29 octobre 2021 paru 2 jours plus tard au Journal officiel.

Immobilier

La gestion immobilière regroupe un ensemble de concepts juridiques et financiers appliqués aux immeubles (au sens juridique du terme). La gestion immobilière se rapproche de la gestion d’entreprise dans la mesure où les investissements réalisés vont générer des revenus, différents lois et règlements issus de domaines variés du droit venant s’appliquer selon les opérations envisagées.

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Le rôle de la garantie financière est de protéger les consommateurs et le professionnel de l'immobilier des risques financiers liés aux activités de transaction immobilière, de gestion locative ou de syndic de copropriété. Les risques principaux sont le défaut de conseil, les dommages corporels ou matériels, la fraude et la faillite, qui peuvent entraîner une obligation d’indemnisation avec les fonds versés par le client à son mandataire. La plupart des garanties financières sont au minimum de 30 000 € pour les deux premières années d’exercice et de 110 000 € par la suite.

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Quels garants financiers ?

Le dispositif de contrôle doit être mis en place par les garants financiers mentionnés au 2^o de l’article 3 de la loi du 2 janvier 1970. Il s’agit des garants habilités à délivrer la garantie financière, c’est-à-dire ceux ayant mis en place des procédures de contrôle internes, au moyen d'un référentiel et de modèles de suivi des risques. Il peut s'agir d'un établissement de crédit, d'une société de financement, d'une entreprise d'assurance ou de la Caisse des dépôts et consignations.

Quels professionnels de l’immobilier ?

L'obtention de la carte professionnelle (cartes Transactions, Gestion ou Syndic de copropriété) est subordonnée à la justification d'une garantie financière permettant le remboursement des fonds et valeurs détenus pour le compte d'une tierce personne, à l'exception toutefois des professionnels de l’immobilier déclarant leur intention de ne détenir aucun fonds, effet ou valeur. Le dispositif de contrôle des fonds, effets ou valeurs garantis concerne donc les personnes visées à l’article 1^er de la loi du 2 janvier 1970, telles que les agents immobiliers, les marchands de listes, les administrateurs de biens et les syndics de copropriété, excepté les personnes ayant déclaré leur intention de ne détenir aucun fonds, effet ou valeur.

Selon le décret du 29 octobre 2021, les professionnels ainsi soumis au contrôle instauré initialement par la loi ALUR, doivent transmettre annuellement à leurs garants financiers leurs comptes annuels ainsi que les documents permettant de vérifier la conformité des garanties financières octroyées (D. n° 72-678, 20 juill. 1972, art. 38-2 créé par D. n° 2021-1420, 29 oct. 2021, art. 1^er).

Quel contrôle ?

Le système de contrôle que les garants financiers doivent mettre en place doit être doté de moyens humains suffisants et adapté au volume des fonds, effets ou valeurs garantis. Il comprend au moins une série de procédures organisant le contrôle et les corrections à apporter en cas de non-conformité des garanties financières, et doit assurer un contrôle permanent et fiable.

Un contrôle organisé

Le dispositif de contrôle doit comprendre des procédures définissant l’organisation du contrôle ainsi que les activités de contrôle des fonds, effets ou valeurs déposés (D. n° 72-678, 20 juill. 1972, art. 38-1, 1° créé par D. n° 2021-1420, 29 oct. 2021, art. 1^er). Ce dispositif consiste en un contrôle sur pièces, c’est-à-dire un examen critique et une vérification de la cohérence des déclarations, à partir des informations contenues dans le dossier présenté par le professionnel, et si besoin est, il peut être complété par un contrôle sur place, c’est-à-dire dans les locaux du professionnel contrôlé.

Ces procédures doivent préciser les critères et des seuils permettant à la fois d’identifier les points de non-conformité des garanties financières et de mesurer leur gravité. Elles énoncent les conditions dans lesquelles les mesures correctrices leur sont apportées. La synthèse des points de non-conformité constatés lors des contrôles est ensuite remise aux professionnels garantis.

Un contrôle permanent

Le dispositif de contrôle doit être permanent. Il est réalisé soit par des personnes exerçant des activités opérationnelles, soit par des personnes chargées de la fonction de contrôle des opérations. En tout état de cause, les contrôles sont réalisés dans des conditions qui assurent leur sécurité et leur fiabilité (D. n° 72-678, 20 juill. 1972, art. 38-1, 2° créé par D. n° 2021-1420, 29 oct. 2021, art. 1^er).

Quel objectif ?

L’objectif du contrôle organisé par le décret du 29 octobre 2021 est de renforcer la surveillance exercée a priori sur la gestion financière des professionnels de l’immobilier manipulant des fonds confiés par la clientèle. Il s’agit donc de protéger les clients et plus particulièrement les fonds mandants de ces professionnels, notamment depuis l’affaire des syndics du réseau Urbania.

Remarque : la loi Hoguet interdit aux syndics de placer les montants des provisions qu'ils collectent auprès des copropriétaires afin d'en tirer des revenus financiers. Les sommes récoltées doivent être déposées sur un compte bancaire courant appelé compte « mandant » . Pour autant, dans les années 2000, le réseau d'administration de biens immobiliers résidentiels Urbania avait placé les fonds propres des copropriétés gérées sur des comptes « reflets » et les avait investis dans des fonds à risque.  Avec la crise financière de 2008, le montant global des sommes versées par les copropriétaires au syndic s'est effondré, et se trouvant dans l'impossibilité de rembourser ses dettes auprès des banques créancières, Urbania avait été mise en procédure collective. Son garant financier n'ayant rien vu venir, les pouvoirs publics ont, depuis, voulu revoir la question de la compétence, de la solidité financière et de l'agrément des garants financiers des professionnels de l'immobilier.

Quelle date d’entrée en vigueur ?

La mission de contrôle des garants financiers définie par le présent décret entrera en vigueur le 1^er janvier 2022. De même, l’obligation de transmission des comptes annuels et des documents leur permettant de vérifier la conformité des garanties financières octroyées aux professionnels garantis s’appliquera aux comptes et documents afférents aux exercices ouverts à compter du 1^er janvier 2022 (D. n° 2021-1420, 29 oct. 2021, art. 2).

A vrai dire, les pratiques des grands opérateurs de garantie financière sont en principe déjà en conformité avec les modalités de contrôle fixées par le décret du 29 octobre 2021. Mais les plus petites structures, notamment celles qui fournissent des garanties financières à titre accessoire à leur activité principale, devront se mettre à jour d’ici la fin de l’année. A défaut, leur garantie cessera et les professionnels de l’immobilier concernés devront rapidement se tourner vers les organismes habilités en leur demandant une reprise d’antériorité pour minimiser les contraintes liées à un changement de garant financier.