Barème d'indemnités : les failles du jugement de Troyes

Barème d'indemnités : les failles du jugement de Troyes

20.12.2018

Conditions de travail

François Pinatel, avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, s'interroge sur la portée du jugement du conseil de prud’hommes de Troyes du 13 décembre 2018. Selon lui, la décision selon laquelle le barème d'indemnités injustifié n'est pas conforme au droit international et européen est fragile.

Cela est donc fait : par un jugement du 13 décembre 2018, un premier conseil de prud’hommes, en l’occurrence celui de Troyes, vient, comme l’avait fait le conseil de Longjumeau avec les ordonnances Villepin, d’écarter les dispositions du code du travail relatives au plafonnement des indemnités prud’homales aux motifs que celles-ci seraient contraires aux articles 10 de la Convention n°158 de l’OIT et 24 de la Charte sociale européenne. Reprenant à son compte une argumentation élaborée par le Syndicat des avocats de France et largement diffusée, cette décision est certainement appelée à une vaste publicité – plus en tout cas que celles qui l’ont précédé, ayant déclaré le plafonnement conforme à ces mêmes textes internationaux. Son avenir demeure toutefois très incertain. Elle suscitera certes un espoir parmi tous ceux qui sont hostiles au plafonnement ; elle réveillera sans doute des consciences endormies qui s’étaient résignées au barème ; elle aura, peut-être, un effet de contagion dans d’autres juridictions ; mais elle restera malgré tout une décision fragile, aux fondements contestables.

Incertitude relative à l'effet direct des textes internationaux et européens cités

Fragile, d’abord, au regard de l’effet direct des normes considérées et, plus précisément, de celui de l’article 24 de la Charte sociale européenne. S’agissant de l’article 10 de la Convention n°158, l’effet direct est acquis : la Cour de cassation, qui la vise directement, et dans son ensemble, à l’appui de ses arrêts, lui reconnaît une invocabilité de principe, et entière (1). Mais s’agissant de l’article 24 de la Charte sociale européenne, le débat est loin d’être clos alors qu’en réalité l’argumentation repose en très grande partie sur lui et ce, en raison de la décision, sur laquelle, on reviendra, du comité des droits sociaux du 8 septembre 2016.

Il est erroné de prétendre que cet effet direct aurait été consacré par la Cour de cassation. Rien ne tel n’est jamais advenu, à propos, en tout cas, de l’article 24 – qui est la seule stipulation de la Charte en cause ici. La Charte ne lui est certes pas inconnue et elle a déjà admis l’invocabilité de plusieurs de ses stipulations comme par exemple les articles 5 et 6 relatifs à la liberté syndicale (2) ou l’article 17 relatifs aux droits sociaux des enfants (3). Il s’agit cependant là de principes unanimement admis, dont certains ont une valeur constitutionnelle, et qui pouvaient donc déjà être invoqués en droit français. De même, si la Cour de cassation a parfois visé, à l’appui de ses arrêts, la Charte sociale européenne, elle ne l’a fait qu’en combinaison avec l’article 151 du TFUE qui, lui-même s’y réfère (4), autrement dit dans le cadre très particulier de l’application ou de l’interprétation du droit social de l’Union européenne – ce qui n’est pas le cas ici. Quant au Conseil d’Etat, s’il est vrai qu’il a reconnu un effet direct à l’article 24, notamment par son arrêt Fischer (5), il n’a pas réglé la question, seule en cause ici, du droit pour les salariés d’invoquer le texte contre leur employeur dès lors qu’elle ne lui était pas posée – et pour cause, le juge administratif n’y ait jamais confronté (6). On sait que, classiquement, la question se résout à travers la distinction des droits et des principes : si la norme internationale qui confère un droit à une personne peut être invoquée dans les rapports entre particuliers, il en va autrement des « principes », qui, quant à eux, ne confèrent pas de droits immédiats à une action positive sans mise en œuvre préalable par l’Etat. Or, l’article 24 de la Charte qui proclame que « tous les travailleurs ont droit à une protection en cas de licenciement », parait bien relever des « principes ». Certes, le contenu de cette belle déclaration est ensuite précisé dans la Deuxième partie du texte (7). Mais cela ne change rien puisque ces précisions s’adressent également aux Etats, qui sont chargés de les mettre en œuvre.

Le barème ne ferme pas la porte à d'autres indemnisations

Mais en tout état de cause, au-delà de la question de l’effet direct, il est loin d’être certain que le plafonnement est contraire aux textes invoqués.

A vrai dire, sur le fondement de l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT, on n’y croit guère et ce, pour une raison simple : presque tous les Etats qui y ont adhéré connaissent un système similaire, souvent plus rigoureux que le barème français (8). Déclarer celui-ci contraire à l’article 10, ce serait donc mettre en cause l’article 10 lui-même et le faire éclater. Ce serait bien téméraire.

Sur l’article 24 de la Charte, le moyen parait a priori plus sérieux en raison de la décision rendue le 8 septembre 2016 par le comité européen des droits sociaux – organe non juridictionnel - relative à la législation finlandaise qui limite à 24 mois les indemnités susceptibles d’être allouées en cas de licenciement injustifié. Evidemment, cette décision constitue un précédent redoutable puisque la législation française limite, elle, à 20 mois de salaire l’indemnité et ce, pour les salariés ayant la plus forte ancienneté. Mais il faut se méfier de cette belle apparence : en réalité, les deux législations sont très différentes. Le droit finlandais prévoit certes une indemnité fixée entre 3 et 24 mois de salaire mais ce plafonnement est applicable dans toutes les hypothèses, c’est-à-dire quel que soit le motif du licenciement et même dans les hypothèses les plus graves correspondant aux cas de nullité des licenciements. Aucun droit à réintégration n’est prévu, dans aucun cas. Les indemnités allouées par le juge sont soumises à l’impôt et sont déduites de l’indemnité allouée par le juge, toutes les rémunérations que le salarié a perçues depuis son licenciement. Rien de tout cela, on en conviendra, n’existe en France. Mais surtout, il faut relire la décision du Comité européen des droits sociaux : elle ne dit pas ce que certains tentent de lui faire dire. Ce qui a justifié sa décision est le fait que l’indemnité plafonnée était la seule indemnité susceptible d’être allouée aux salariés, aucune autre voie de droit n’étant ouverte dans l’hypothèse où cette indemnité ne serait pas suffisante pour compenser le préjudice subi par le salarié. Plus précisément, ce qui a emporté la conviction du comité est le fait qu’il avait validé le plafonnement en 2012 aux motifs qu’une indemnisation pouvait également être accordée sur le fondement de la loi relative à la responsabilité civile pour finalement s’apercevoir en 2016, que cette législation était restée lettre morte. Or, ce reproche ne peut pas être fait à la législation française. D’abord, parce que les salariés ont toujours eu, en France, la possibilité d’invoquer par ailleurs le droit commun de la responsabilité civile (9). Ensuite parce que le législateur a lui-même décidé d’écarter le barème dans certaines hypothèses, qui correspondent, schématiquement, aux hypothèses les plus graves et où le préjudice ne peut alors être réparé par l’indemnité plafonnée : celles où le licenciement encourt la nullité. Il s’agit là d’une mesure corrective du plafonnement qui n’était pas prévue par la législation finlandaise, laquelle soumet les licenciements au plafonnement quels qu’en soit la cause, et même dans ces hypothèses, pourtant les plus graves.

C’est ce qui explique peut-être que le Conseil d’Etat, qui n’est pas mauvais juriste, ait jugé, sur la base d’une argumentation absolument identique à celle présentée au conseil de prud’hommes de Troyes, que le plafonnement n’était pas contraire à l’article 24 de la Charte sociale européenne et ne se trouvait notamment en rien affecté par la décision du Comité européen des droits sociaux du 8 septembre 2016 (10) : les législations française et finlandaise sont en réalité si différentes qu’il est artificiel de vouloir appliquer à l’une une décision prise au regard de l’autre.
 

(1) cf. par exemple : Soc. 14 février 2018, n°16-20987 ; Soc. 26 mars 2013, n°11-25580 ; Soc. 10 mai 2012, n°10-28512 Soc. 11 janvier 2012, n° 10-17945. Sur cette question, cf. J. Mouly, "Du caractère raisonnable de la durée de l'essai conventionnel au regard de la Convention n° 158 de l'OIT", JCP S 2009, n°1339) ;

(2) Soc. 12 avril 2018, n°17-60197 ;

(3) 2e civ. 10 mars 2016, pourvoi n° 10-26132 ;

(4) Soc. 11 avril 2018, n°16-27257 Soc. 7 mars 2018, n°17-11357 ;

(5) CE 10 février 2014, M. Fischer, n°359.892, aux conclusions de M. Da Costa ;

(6) J. Mouly, "Le plafonnement des indemnités de licenciement devant le Comité européen des droits sociaux"», Dr. Soc. 2017, p. 745 ;

(7) La Charte sociale européenne se compose d’une partie I, qui est une simple déclaration de droits, et d’une partie II, par laquelle les Etats signataires de la Partie I, ont entendu préciser les droits matériels susceptibles d’être déduits des droits fondamentaux consacrés ;

(8) Cf. la base de données de l’OIT sur les législations nationales des pays signataires de la Convention n°158 de l’OIT, disponible sur son site Internet ;

(9) Il faut d’ailleurs s’attendre à une inflation des demandes d’indemnisation fondées sur l’article 1240 du code civil ;

(10) CE Réf. Ord. 7 décembre 2017, n°415.243.

François Pinatel
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