Confidentialité du mandat ad hoc et de la conciliation

En 2005, une banque consent à une société une ouverture de crédit de 350 000 euros et un prêt de 800 000 euros, dont son dirigeant se rend caution solidaire. Une conciliation est ouverte et aboutit à un accord homologué le 28 avril 2008. L’accord de conciliation n’est pas exécuté jusqu’à son terme et après l’échec d’une nouvelle procédure de conciliation, la société est mise en redressement judiciaire le 18 janvier 2012, puis en liquidation judiciaire le 9 janvier 2013. La banque déclare donc sa créance puis assigne le dirigeant en paiement. Ce dernier forme des demandes reconventionnelles tendant à la condamnation de la banque, en invoquant un comportement fautif de cette dernière à l’occasion de la nouvelle procédure de conciliation.

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En définitive, le litige portait sur la portée de l’obligation de confidentialité prévue par l’article L. 611-15 du code de commerce, selon lequel « Toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité ». Or, pour rejeter la demande du dirigeant caution, les juges du fond avaient écarté des débats certaines pièces, notamment un mail de la banque au conciliateur indiquant sa position, transmis à l’ensemble des créanciers, et un autre mail du conciliateur lui aussi adressé à l’ensemble des créanciers, contenant le protocole à signer. Et le dirigeant de soutenir au contraire, qu’il était fondé à opposer à la banque le contenu de leurs échanges et son comportement dans le cadre de la conciliation sans méconnaître l’obligation de confidentialité précitée.

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Dans cette affaire un premier arrêt avait déjà été rendu par la Haute juridiction (Cass. com., 25 sept. 2019, n° 18-15.655) mais il ne portait pas sur cette question. C’est donc l’arrêt rendu sur renvoi par une cour d’appel qui faisait ici l’objet d’un pourvoi.

Pour la Cour de cassation, le moyen qui postule que l’obligation de confidentialité ne s’applique qu’à l’égard des tiers et non entre les parties à la procédure, et que le dirigeant caution était fondé à opposer à la banque le contenu de leurs échanges pour rechercher sa responsabilité, manque en droit. En d’autres termes, l’obligation de confidentialité s’applique bien sûr à l’égard des tiers mais aussi entre les parties.

On peut d’ailleurs rappeler que la Chambre commerciale avait déjà jugé que c’est à bon droit qu’une cour d’appel avait écarté des débats une attestation remise à la caution de la société débitrice par le mandataire ad hoc, dans laquelle, au mépris de l’obligation de confidentialité, il stigmatisait l’attitude de la banque lors des négociations (Cass. com., 22 sept. 2015, n° 14-17.377, Bull. civ. IV, n° 130). La décision ici commentée se situe donc dans la droite ligne de la jurisprudence de la Cour de cassation qui assure une portée très large au principe de confidentialité (Cass. com., 15 déc. 2015, n° 14-11.500 ; Dict. perm. Difficultés des entreprises, n^o 377, janv. 2016, p. 1, obs. Ph. Roussel Galle).