Par une décision relayée par un communiqué de presse de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), la Commission des sanctions de l’ACPR a prononcé le 17 octobre 2022 des sanctions pécuniaires à l’encontre d’une société de courtage et de ses dirigeants de fait comme de droit, ainsi que des mesures d’interdiction d’exercer l’activité d’intermédiaire d’assurances à l’encontre de la société pendant 7 ans, et à l’encontre des dirigeants de fait et de droit pendant des périodes respectives de 7 ans et 5 ans.

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Bien qu’annoncée depuis de nombreuses années, dans le prolongement de pratiques de sanctions communément utilisées par l’AMF à l’encontre des conseillers en investissements financiers (CIF), cette décision n’a pas manqué d’alerter le secteur et a été abondamment relayée par tout un chacun sur les réseaux sociaux.

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Au-delà de la sanction, cette décision nécessite d’être lue avec attention pour en extraire les éléments essentiels, tant en ce qui concerne l’obligation précontractuelle d’information et de conseil à la charge des distributeurs dans le cadre d’un processus de vente à distance, que le cadre que pose aujourd’hui la Commission des sanctions pour la première fois dans son approche juridique de la responsabilité administrative des dirigeants de sociétés réglementées au regard des autorités de contrôle.

Le contexte

Une société de courtage d’assurances animée par un dirigeant de droit faisant néanmoins office de « femme de paille » est en réalité exploitée par un dirigeant de fait. Cette société exploitait historiquement une activité directe de commercialisation de produits d’assurance santé par téléphone, son changement de dénomination et d’activité lui a permis d’évoluer vers une activité d’animation de réseau.

La Commission note que le gérant de fait de la société était également directement ou indirectement intéressé au sein des sociétés de courtage d’assurance qui avait rejoint son réseau de distribution.

Cette société de courtage d’assurance, dans sa configuration historique de vente directe de produits d’assurance à distance, avait fait l’objet d’un premier contrôle en 2019. Le collège sectoriel de l’autorité de contrôle avait renvoyé la société devant la Commission des sanctions en ouvrant une procédure disciplinaire. Néanmoins, un second contrôle avait été déclenché en novembre 2019 et qui a duré jusqu’en février 2020 ; la décision du 17 octobre 2022 sanctionne cette seconde période de contrôle.

Situation inédite, le second contrôle avait été déclenché alors même que la procédure disciplinaire consécutive à la première période de contrôle n’était pas terminée. Comme le note la Commission des sanctions dans sa décision, l’audience de février 2020 (premier contrôle) avait permis l’audition du dirigeant de la société, qui avait fait certaines déclarations et pris certains engagements. Ces engagements et ces déclarations ont été contredits par les éléments du contrôle sur place réalisé par l’autorité dans la période immédiatement antérieure à la seconde audition, celle objet de la décision du 17 octobre 2022.

L’analyse des motivations de la commission démontre que cette situation s’est avérée extrêmement défavorable à la société et à son dirigeant, la Commission notant avec insistance le fait que les déclarations faites par le dirigeant démontraient qu’il n’avait pas tenu ses engagements.

À l’issue de ce second contrôle, et pour la première fois dans le domaine de la distribution de produits d’assurance, un intermédiaire d’assurances fait l’objet d’un renvoi devant la Commission des sanctions, aux côtés des dirigeants de fait ou de droit de la société.

Des précisions particulièrement claires concernant le processus opérationnel de délivrance des informations précontractuelles d’information et de conseil

Il nous paraît tout à fait nécessaire d’attirer l’attention des lecteurs sur le caractère, à notre sens, volontairement pédagogique de cette décision, qui prend le soin de décrire, de manière détaillée, la vision de l’autorité en ce qui concerne la réalisation par l’intermédiaire d’assurances de ses obligations opérationnelles de remise de l’information précontractuelle en matière de vente de produits d’assurance à distance.

Un dispositif légal dense et cumulé qui s’apparente du point de vue matériel de la remise de la documentation à une obligation de résultat

À ce titre, plusieurs remarques doivent être faites.

D'une part, la Commission des sanctions veille à distinguer le dispositif qui relève de la vente à distance au consommateur et, d’autre part, le dispositif qui relève des obligations propres au distributeur de produits d’assurance dans le cadre de dispositions spécifiques inscrites au livre V du code des assurances (C. assur., art. L. 521-2 et s).

Les griefs sont autonomes, mais il faut bien entendu considérer qu’ils se cumulent, ce qui signifie que les obligations qui pèsent sur les distributeurs de produits d’assurance concernent tout autant celles prévues par le code des assurances, que le code de la consommation, pour ce qui concerne la commercialisation des produits d’assurance vendus à distance à des consommateurs.

Pour ce qui concerne la délivrance des informations précontractuelles dans le cadre de la vente de produits d’assurance à distance à des consommateurs, les rappels de la Commission sont tout à fait classiques, et rien dans la décision ne surprendra les lecteurs, si ce n’est la récapitulation par la Commission de l’ampleur des obligations en cause, et de l’obligation de les transmettre de façon systématique aux consommateurs avant la conclusion du contrat.

La Commission des sanctions insiste dans des conditions extrêmement précises sur la nécessité pour le distributeur de rapporter la preuve de la remise de cette information. Dans le grief 1, on notera le soin de la commission des sanctions, qui a procédé par des constats factuels résultant d’analyses d’échantillonnages de vente au sujet desquels, les personnes mises en cause n’ont pas pu contester la réalité des faits.

À ce stade, nous sommes très régulièrement interrogés par les professionnels sur cette pratique de l’échantillonnage, qui peut dans certains cas apparaître particulièrement injuste, le droit à l’erreur étant souvent considéré comme insusceptible de prospérer devant la Commission des sanctions pour obtenir le retrait du grief.

C’est en effet malheureusement la circonstance, puisque l’élément matériel de l’infraction est constitué par une seule infraction. Dès l’instant où le distributeur ne sera pas en mesure de démontrer que pour toutes les affaires qu’il a réalisées dans le cadre d’un dispositif de vente à distance, il a remis la documentation précontractuelle avant la conclusion du contrat, il sera susceptible de devoir répondre de l’élément matériel de l’infraction, sans pouvoir solliciter de la Commission des sanctions le relevé des fins de la poursuite.

Dans les faits, c’est au stade de l’enquête préalable que tout se joue et non pas devant la Commission des sanctions.

Bon nombre d’intermédiaires ou d’assureurs distributeurs sont contrôlés, tant par les directions départementales de la protection des populations (DDPP), que par les missions de contrôle de l’autorité, et dans bon nombre de dossiers, les dispositifs ne sont pas 100 % conformes.

Ce qui évite la mise en cause au titre d’un grief par le renvoi de la juridiction disciplinaire, ce sont l’attitude et la volonté accompagnée de résultats, de mettre en place dans des délais extrêmement brefs, et autant que faire se peut par anticipation, de plans de remédiation efficaces qui démontreront aux missions de contrôle que le dispositif a été revu pour se mettre en conformité.

Il serait donc, selon nous, contre-productif d’instaurer un climat anxiogène dans le secteur destiné à faire croire que toute erreur sera nécessairement sanctionnée. Cela est faux. L’autorité selon notre expérience, s’inscrit plutôt dans une attitude très pédagogique et patiente, le renvoi devant la Commission des sanctions étant dans la majorité des cas dû à des résistances ou à des souhaits de contourner la réglementation. La décision du 17 octobre 2022 en est un exemple criant.

Il faut donc en retenir les éléments d’enseignement suivants. La remise de l’information précontractuelle en matière de vente à distance, au sens du code de la consommation et du code des assurances est une obligation impérative que l’on doit considérer comme relevant d’une obligation de résultat. Tout distributeur se doit impérativement de la mettre en œuvre dans son processus commercial de vente sans faille et de manière efficace. Il faut donc veiller à ce que l’ensemble des parcours procède de ce dispositif et que les processus soient testés et fiables.

Néanmoins, l’erreur est humaine et l’attitude consistant à être attentif à des éventuelles non-conformités et à « challenger » ses dispositifs par des contrôles internes, sont dans la pratique actuelle du contrôle des autorités, de nature à permettre aux personnes contrôlées, non pas d’échapper à des constatations, mais à des renvois devant la juridiction disciplinaire, car effectivement la bonne foi et la coopération de la société seront actées.

Sur le fond, les faits reprochés à la société dans cette décision sont suffisamment caricaturaux pour ne pas nécessiter de commentaires particulièrement détaillés. La société pratiquait l’utilisation de fausses adresses électroniques, ou renseignait sa propre adresse pour considérer qu’elle satisfaisait à son obligation de remise préalable, omettait de solliciter des consommateurs la communication d’une adresse électronique à laquelle la documentation précontractuelle pouvait leur être envoyée, voire omettait de s’enquérir de la possibilité pour le consommateur de recevoir cette documentation par voie dématérialisée, voire pire ne considérait pas que cette information participe de l’obligation préalable à toute vente à distance de produits d’assurance.

On déduit donc des constats du grief 1 que la Commission des sanctions s’attache surtout à mettre en avant des faits ostensiblement contraires à la réglementation, destinés à attirer l’attention des acteurs sur le fait que le dispositif doit être appliqué de bonne foi et dans l’intérêt des consommateurs. La transmission de l’information précontractuelle doit donc être organisée en fonction des possibilités du consommateur, que ce soit sur la capacité pour ce dernier à s’adapter à la dématérialisation, comme sa capacité à recevoir la documentation.

« Le temps utile » : une clarification utile !

Dans un second temps, la commission des sanctions nous renseigne un peu plus avant sur sa conception de la notion de « temps utile ».

Nous restions sur ce point très dubitatifs sur la possibilité d’encadrer dans des conditions lisibles cette notion de « temps utile », ce d’autant que nous persistons à analyser que juridiquement, le temps utile ne doit pas être un temps de réflexion, mais le temps que doit prendre le distributeur à s’assurer et faire en sorte que le consommateur comprenne le cadre de son intervention, et le contenu du contrat qu’il souhaite commercialiser à l’attention du consommateur, plus particulièrement dans les canaux de vente à distance.

Dans une certaine mesure, la décision de la Commission va dans ce sens puisqu’elle juge que « le temps utile » n’a pas été respecté, non pas parce que le distributeur n’aurait pas respecté une durée précise, mais que « les documents ont été transmis pendant la conversation entre le téléopérateur et le prospect, qui a duré jusqu’à la souscription, de sorte que le client ne disposait d’aucun délai pour prendre connaissance de l’information ».

La Commission ajoute, et c’est un élément très important que « les enregistrements des appels font apparaître que le téléopérateur ne s’assurait pas auprès du prospect de la bonne réception des documents précontractuels et ne l’invitait pas en prendre connaissance et ne les parcourait pas avec lui ».

Ainsi, le secteur doit se satisfaire selon nous de cette approche pragmatique du « temps utile » au sens où, ce qui est demandé aux professionnels, ce n’est pas de respecter une durée particulière entre la communication de la documentation précontractuelle et la contractualisation, mais de veiller à ce que les parcours de vente d’une part, s’assurent de la bonne réception de la documentation, et que la conversation téléphonique qui a lieu avec le consommateur soit en mesure de justifier, d'autre part, que le téléconseiller a parcouru la documentation avec le client, a apporté au client toutes les explications qui étaient nécessaires pour lui, afin de pouvoir s’engager dans des conditions libres et non équivoques. Au fond, il appartient au professionnel de démontrer qu’il a pris le « temps utile » à l’explication de la documentation qu’il doit remettre, pour permettre au consommateur de comprendre et de prendre connaissance des termes du contrat qui lui est proposé.

Le marché démontre que ce dispositif est possible, dès lors que la commercialisation ne s’effectue plus en quelques minutes. De nombreux acteurs qui se sont mis en conformité peuvent aujourd’hui consacrer plus d’une heure à la description d’un produit d’assurance santé, au recueil des exigences et besoins du consommateur, à la comparaison des garanties dont il dispose d’ores et déjà dans l’hypothèse de l’existence d’un précédent contrat, tout autant d’éléments qui sont donc aujourd’hui considérés comme valables pour remplir la condition posée par le texte de la remise de l’information précontractuelle en « temps utile ». C’est un point très positif pour le secteur.

Sur les obligations propres aux distributeurs

La décision sur ce point est assez conforme à ce que la jurisprudence de la Commission des sanctions a déjà jugé dans bon nombre de dossiers concernant les intermédiaires d’assurances et reprend stricto sensu l’ensemble des textes du code de la consommation et du code des assurances propres d’une part, aux compagnies d’assurances concernant la documentation contractuelle et, d'autre part, aux intermédiaires d’assurances et aux distributeurs concernant la documentation précontractuelle.

On notera, néanmoins, que l’autorité insiste à nouveau sur la qualité du dispositif de recueil des exigences et des besoins et sur la qualité du test de cohérence.

Dans des conditions extrêmement pratiques, la Commission des sanctions rappelle aux distributeurs que les formules préconçues et l’approche superficielle des contrats d’assurance ne correspondent pas au requis de la loi.

Particulièrement depuis le 1^er octobre 2018, avec la modification de l’article L. 521-2 du code des assurances, il appartient en effet au distributeur de connaître le contenu de ses contrats, d’en comprendre les subtilités en termes de garantie et surtout de mettre en avant auprès du consommateur les éventuelles exclusions ou limites de garantie qui pourraient s’avérer défavorables à la situation d’un consommateur fragile.

Non seulement ces explications doivent résulter de la conversation téléphonique avec le consommateur mais doivent être formalisées par écrit dans un document séparé de la documentation contractuelle requise par les autres textes et remise au consommateur avant la conclusion du contrat.

Le consommateur doit donc être en mesure de pouvoir comparer les garanties dont il disposait auparavant avec celles dont on lui propose la nouvelle souscription s’il était déjà assuré et le consommateur doit être en mesure d’apprécier quelles sont la réalité des garanties qu’on lui propose et les limites de ces garanties.

Bon nombre de parcours client restent encore sur ce point très sommaires et la formation professionnelle des téléconseillers à la compréhension complète des contrats d’assurance reste aussi perfectible.

Cette décision doit être une alerte pour le marché car elle confirme que l’approche de l’autorité est sévère mais logique puisqu’elle considère, nous l’espérons comme tout le monde, que « L’information et le conseil constituent en effet le cœur même de l’activité d’intermédiation en assurance et les obligations imposées par le législateur ont pour but de protéger les clients contre les risques d’abus de la part des distributeurs de produits d’assurance : manquer gravement aux obligations en matière d’information et de conseil, c’est méconnaître totalement les exigences d’une telle profession ».

La responsabilité administrative des dirigeants de droit comme de fait répond à un régime conforme aux régimes de droit commercial

La dernière partie de la décision est consacrée à un dispositif initié par cette décision qui est une première en matière de mise en cause de la responsabilité personnelle des dirigeants de sociétés de courtage d’assurance dans l’exercice de l’activité de distribution.

Si la décision est inédite dans le mode opératoire qui a été décidé par le renvoi, elle n’est pas particulièrement surprenante quant aux concepts juridiques qui sont rappelés par la Commission des sanctions en matière de mise en cause de dirigeants de droit ou de fait.

La responsabilité du dirigeant ne se limite pas au respect des conditions d’honorabilité et de capacité professionnelle.

C’est un argument qui avait été soulevé par la défense mais qui ne résiste pas à l’épreuve des faits et du droit, dans la mesure où la détention d’un droit d’exercice d’une profession qu’elle soit réglementée ou non, n’exonère pas les dirigeants de droit ou de fait d’une société, à respecter la réglementation et à exercer l’activité dans des conditions loyales et conformes.

Le passeport délivré, bientôt, par les associations professionnelles, et l’Orias par ailleurs, n’est pas un blanc-seing ! Il n’exonère donc pas les dirigeants de l’exercice conforme d’une activité.

La Commission rappelle que le dirigeant, qu’il soit de fait comme de droit se doit de veiller à ce que l’exploitation de son activité, dont il a la maîtrise, s’effectue dans des conditions conformes et cette responsabilité est la sienne, quand bien même il ne participe pas matériellement à l’exécution des diligences.

La décision rappelle également que le dirigeant ne peut pas se dédouaner ou faire assumer cette responsabilité sur ses salariés ou ses préposés. La responsabilité qu’il assume est une responsabilité du fait d’autrui. La responsabilité est liée à l’exercice d’un pouvoir de direction et à la possibilité en qualité de dirigeant de droit comme de fait, d’influer sur la conduite de l’activité.

Ce principe est également celui qui est appliqué en matière commerciale par les juridictions commerciales, et en matière pénale par les juridictions pénales qui peuvent être amenées à statuer sur la responsabilité personnelle des dirigeants.

Il est donc inutile d’engager des « hommes de paille » (ou « femmes de paille » en l’occurrence) pour pouvoir piloter en sous-main une activité dont on sait pertinemment qu’elle ne s’inscrit pas dans le respect loyal des réglementations.

Cette décision sanctionne du reste lourdement la « femme de paille » et met en évidence le danger à impliquer des proches dans ce type d’aventure. Au-delà du comportement immoral, les dirigeants sont tous les deux considérés comme responsables en qualité de « pilote » de l’activité.

Enfin et surtout, la Commission veille dans sa motivation à insister à plusieurs reprises sur le fait que la responsabilité des dirigeants est retenue principalement dans ce dossier, en raison du fait que le dirigeant « avait affirmé, lors de la première procédure disciplinaire, que toutes les mesures correctives avaient été prises. Ceci avait conduit la Commission, par sa décision n° 2019-05 du 28 février 2020, à prononcer seulement à l’encontre de la société […] ‟une interdiction de commercialiser pendant deux mois des contrats d’assurance, directement ou par le biais d’une succursale en France ou à l’étranger ou de toute personne mandatée à cet effet″, en précisant ‟qu’une telle interruption d’activité pourra[it] être mise à profit par [la société] pour réviser ses procédures de commercialisation afin de se conformer à toutes ses obligations légales en matière d’information et de conseil du client″ ».

La Commission relève la contradiction (le mensonge ?) dans les propos du dirigeant qui vient dans le cadre de cette nouvelle comparution indiquer qu’il n’a en réalité « pas eu d’autre choix que d’arrêter son activité de vente à distance de contrats [...], parce qu’il n’était pas possible de faire respecter des consignes appropriées aux téléopérateurs »  et que « l'exercice d'une telle activité dans le respect des obligations légales d'information et de conseil ne peut être, selon lui, rentable ».

Ce sont donc l’arrogance et le mensonge du dirigeant, sa capacité à répondre dans des conditions peu scrupuleuses aux griefs, qui ont, à notre sens, conduit la Commission des sanctions à considérer qu’il engageait sa responsabilité personnelle dans la conduite des affaires de la société, en ne veillant pas dans des conditions loyales et de bonne foi à réaliser une activité par ailleurs réglementée, de façon conforme et dans le respect des règles.

Ainsi, la décision est sévère. Oui, c’est vrai, mais elle est efficace.

Trop d’acteurs se plaignent aujourd’hui de ce qu’une petite minorité d’entre eux ont des comportements inacceptables, dont le retentissement sur la réputation des distributeurs et du marché de l’assurance en général a des effets très négatifs.

Il est fort à penser que d’autres décisions de ce type vont intervenir, mais au-delà de la sévérité, dont on ne devrait pas s’émouvoir, c’est surtout l’efficacité qui doit être recherchée pour définitivement éradiquer ce type de comportement.