Directive sur la restructuration et l'insolvabilité du 20 juin 2019

La directive relative aux cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficience des procédures de restructuration, d’insolvabilité et d’apurement a été publiée au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE, 26 juin 2019).

Elle a pour objectif général de réduire les principaux obstacles à la libre circulation des capitaux découlant des différences entre les cadres de restructuration et d’insolvabilité des États membres et de renforcer la culture du sauvetage des entreprises en difficulté dans l’Union européenne. Elle prévoit une harmonisation minimale afin de permettre aux États membres de conserver une certaine souplesse quant aux moyens les plus appropriés de mise en œuvre, dans leurs contextes nationaux, d’outils d’alerte précoce. Mais elle permet aussi aux États membres d’aller plus loin en la matière lors de la transposition. Les États membres auront 2 ans pour transposer les nouvelles dispositions dans les législations nationales. Ce délai pourra être allongé d’un an par la Commission européenne, en cas de difficultés particulières (art. 34).

 

Cette directive mérite, dès à présent, l’attention des praticiens, puisque la loi Pacte habilite le gouvernement à légiférer par ordonnance pour adapter le code de commerce aux orientations du droit européen (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 196 : JO, 23 mai). La directive s’appliquera aux différentes procédures du droit français dont l’articulation et les mécanismes seront modifiés à la suite de sa transposition. Cependant, en matière de rétablissement professionnel, la loi a, d’ores et déjà, anticipé l’adoption de la directive européenne (v. sous « Un rétablissement facilité par l’effacement des dettes »).

Plusieurs principes issus de la directive doivent être soulignés. Ils concernent des aspects différents mais complémentaires d’un traitement global des difficultés des entreprises commerciales.

 

 

La directive recommande des outils d’alerte et de détection accessibles pour les dirigeants (art. 3) et préconise un cadre de restructuration préventif efficace et allégé. Dans ce but le recours à un juge n’est plus considéré comme indispensable (art. 4). Néanmoins, celui-ci demeure sur plusieurs points : l’évaluation de la situation financière d’une entreprise, la suspension des procédures individuelles pour permettre une négociation et la validation d’un accord.

 

L’initiative est laissée au débiteur, mais il s’y ajoute la possibilité d’une demande conjointe du débiteur et d’un de ses créanciers (art. 4). Le débiteur faisant l’objet d’une telle procédure se voit assister par un praticien si les États le souhaitent (art. 5). Cette assistance a été jugée nécessaire pour garantir le professionnalisme des acteurs de la prévention.

 

La directive prescrit une suspension provisoire des poursuites individuelles, limitée à quatre mois, avec une prolongation jusqu’à 12 mois, et réserve aux créanciers le droit d’en demander la mainlevée en cas de préjudice excessif (art. 6 et 7).

 

Et, un privilège légal est accordé aux créanciers apportant un concours financier dans ce cadre.

 

A l’exception du caractère facultatif de l’intervention judiciaire, ces orientations s’inspirent on le voit de la procédure française de conciliation. La confidentialité n’est pas consacrée par le législateur européen comme un outil utile de la prévention de façon expresse, mais la directive recommande une implication limitée des tribunaux et prévoit qu’une mesure de suspension des poursuites individuelles ne devrait concerner que des créanciers qui ont été informés des négociations. Elle reconnaît, enfin, aux États membres la possibilité d’introduire ou de maintenir des procédures qui ne répondent pas aux conditions de publicité pour entrer dans le champ d’application du règlement européen (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité et être inscrites sur la liste de l’annexe A de celui-ci.

Malgré l’opinion exprimée par la Commission européenne de ne pas imposer une modification aux législations existantes lorsqu’elles donnent satisfaction, la directive n’en contient pas moins des règles destinées à s’appliquer, le cas échéant, aux procédures de restructuration existantes, telle que la procédure de sauvegarde et de redressement judiciaire.

 

Outre un contenu détaillé des plans (art. 8), la directive prescrit la constitution de classes de créanciers pour voter sur les accords de restructuration, suivant le modèle anglo-saxon. Les créanciers devront être regroupés en fonction des droits, des privilèges et des accords existants, en différentes classes reflétant des intérêts économiques comparables (art. 9, § 4).

Les créanciers ainsi regroupés seront appelés à voter sur les propositions de restructuration (art. 9, § 2). La directive impose qu’au moins deux classes soient constituées, une pour les créanciers bénéficiaires d’un privilège ou d’une sûreté et l’autre pour les créanciers chirographaires. Une classe regroupant les salariés pourra aussi être mise en place. La directive préconise, enfin, la constitution d’une classe regroupant les actionnaires, ce qui augmentera les chances d’un plan par une application forcée dite « interclasse ».

 

Un traitement spécifique est prévu pour les actionnaires et les créanciers subordonnés, qui pourront être exclus du droit de voter sur les plans. Les États membres pourront aussi prévoir une classe pour les salariés bien que les plans ne pourront en aucune façon les affecter.

La directive permet, enfin, aux États membres d’écarter la constitution de classes pour les PME.

 

Ces préconisations imposent de revoir les règles relatives aux comités de créanciers. La différence essentielle concerne les critères retenus pour la classification : le droit français devra ainsi évoluer d’une classification en fonction de la qualité des créanciers, à une classification en fonction de la nature des créances sur la base d’intérêts économiques similaires. Le législateur européen laisse les États membres libres d’écarter ce mécanisme pour les plus petites entreprises, à charge pour eux de définir un seuil acceptable.

 

Les États membres pourront fixer librement les majorités mais dans la limite de 75 % du montant des créances dans chaque classe, dans le but de faciliter l’approbation des plans de restructuration malgré l’opposition de certains créanciers.

 

Si la conciliation est évidemment visée, il est vraisemblable que les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire seront aussi concernées : la sauvegarde répond aux critères d’une probabilité d’insolvabilité et il est difficile d’envisager des règles différentes dans une procédure de sauvegarde et une procédure de redressement judiciaire. En ce sens, la loi Pacte prévoit de façon expresse de remplacer les comités de créanciers par un regroupement par classes.

 

Les tribunaux sont investis par la directive d’un pouvoir de contrôle détaillé mais formel qui diverge du droit français où l’appréciation du plan se fait selon les critères légaux du maintien de l’activité, de la conservation des emplois et de l’apurement du passif. La directive préconise des conditions précises pour approuver les plans lorsqu’ils ont été adoptés à la majorité des créanciers et des classes de créanciers.

 

Le contrôle portera sur plusieurs points et en particulier, sur un élément, inspiré du droit américain, le « test du meilleur intérêt » : il consiste à comparer la situation des créanciers opposants dans un plan de restructuration avec la situation qui serait la leur en cas de liquidation (art. 10). S’appliquera aussi un autre critère celui de la priorité absolue : une classe de créanciers ne pourrait être désintéressée si une classe située dans un meilleur rang ne l’était pas (art. 11).

Ces critères vont plus loin que les conditions actuelles de validation des plans de sauvegarde et de redressement par les tribunaux de commerce, tout en imposant une évaluation précise des entreprises et de leur patrimoine.

 

 

Le plan une fois validé par un tribunal devient contraignant pour toutes les parties affectées c’est-à-dire les créanciers concernés par des modifications de leurs droits, étant précisé qu’il peut être prévu au niveau national que le plan ne doit en aucun cas affecter les droits des salariés (art. 15). Cette réserve vise les créanciers détenant des créances de nature salariale, c’est-à-dire les salariés de l’entreprise insolvable et les organismes de garanties subrogés dans leurs droits.

Le plan s’impose aux créanciers minoritaires dans chaque catégorie constituée (art. 9, § 4) et aux catégories de créanciers minoritaires (art. 11).

 

Les recours sont également laissés au droit national, mais la directive prescrit un traitement accéléré des recours et affirme le caractère exécutoire des plans approuvés en prescrivant que, si une disposition légale permet d’écarter l’exécution provisoire du plan, elle doit prévoir une compensation pour les créanciers affectés, par exemple, l’octroi des intérêts de retard (art. 16).

 

 

 

La directive prescrit aux États membres des obligations générales à l’égard des dirigeants que chaque État devra transcrire dans son droit.

 

Les dirigeants doivent garantir les intérêts des créanciers en cas d’insolvabilité, prendre les mesures nécessaires pour éviter celle-ci et éviter des négligences graves dans la conduite des affaires pouvant compromettre la viabilité de l’entreprise (art. 19). On retrouve les obligations prévues et sanctionnées par le droit français en présence de fautes de gestion, d’absence de déclaration de cessation des paiements, de tenue défectueuse de la comptabilité et de détournement d’actifs.

 

 

Le législateur européen ne fait qu’évoquer la question des interdictions professionnelles en prescrivant une durée maximale de trois ans, sauf exception justifiée. Il appartient aux États de prévoir des sanctions pour les actes de mauvaise gestion. Le code de commerce ne devrait pas être modifié de façon substantielle, sauf s’agissant de la qualification des fautes de gestion.

 

Enfin le législateur européen préconise d’encadrer les droits des actionnaires, en excluant ceux-ci du droit de vote sur les plans de restructuration et en permettant aux tribunaux d’écarter leurs contestations à l’égard d’un plan voté contre leur gré (art. 9 et 12).

 

Le droit français, comme les droits des principaux pays d’Europe occidentale, ont suivi le modèle anglo-saxon pour favoriser le rebond des débiteurs individuels grâce à un effacement des dettes impayées, ce qu’exprime la règle selon laquelle les créanciers impayés ne reprennent pas de poursuites individuelles, sauf exceptions, à l’issue de la liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif. La directive y ajoute plusieurs principes.

En premier lieu, la remise des dettes impayées doit être automatique et ne pas dépendre d’une demande expresse du débiteur et intervenir en principe au terme d’une période de trois ans, calculée à partir de la confirmation d’un plan ou de l’ouverture d’une procédure basée sur l’insolvabilité. La remise des dettes impayées est, en outre, déconnectée de la clôture des opérations qui pourraient se prolonger au-delà.

 

Si des interdictions professionnelles sont fondées sur la seule insolvabilité, comme la règle du droit français prohibant l’activité indépendante d’un débiteur en liquidation judiciaire, elles doivent prendre fin au terme du même délai. Des dérogations sont possibles en particulier, en cas de mauvaise foi du débiteur, en présence d’une violation substantielle des obligations de paiement, de la violation d’une obligation de coopérer ou en cas de présentation d’une nouvelle demande après un certain délai après une mesure d’effacement. La durée fixée par la directive devra être conciliée avec la durée d’un plan de restructuration qui peut avoir une durée supérieure et devrait primer (en ce sens, art. 21, § 1, a). D’autres exceptions diverses sont prévues comme les condamnations pénales, les dommages-intérêts, les créances de nature familiale, les créances postérieures au jugement d’ouverture ou certaines créances privilégiées. Certains débiteurs, membres de professions soumises à des règles de déontologie professionnelle, peuvent aussi faire l’objet de dispositions particulières (art. 23).

Le droit français ne requiert pas de modifications substantielles sur ces aspects. Néanmoins, l’article 57 de la loi Pacte modifie par avance les dispositions sur le rétablissement professionnel. Il s’articule, en particulier, avec les mesures figurant à la section III de la loi favorisant le droit au rebond de l’entrepreneur, qui prévoit notamment un délai de réhabilitation de trois ans, compatible avec les liquidations judiciaires simplifiées (art. 59). Ce délai est conforme au principe même de réhabilitation prévu par la directive, dès lors que le rétablissement professionnel conduit à l’effacement des dettes et à la poursuite de l’activité.

 

 

On relèvera, enfin, que la directive prend modèle sur le statut des mandataires de justice français en ce qui concerne les conditions de nomination et d’exercice (transparence, équité et formation professionnelle) et en reconnaissant aux parties le droit de récuser les praticiens désignés afin d’éviter des conflits d’intérêts (art. 26 et 27). Des exigences de qualification sont également posées pour les juges composant les tribunaux en charge des procédures d’insolvabilité (art. 25). Les conditions d’accès et de contrôle des mandataires de justice et la formation initiale et continue assurée par l’École nationale de la magistrature (ENM) aux juges consulaires répondent largement aux préconisations du législateur européen. Cette formation a été soulignée par la Banque mondiale dans son rapport annuel (Rapport Doing Business 2019, p. 53).