Fixation de la rémunération du représentant de la masse des porteurs de bons de souscription d'actions

Les titulaires de valeurs mobilières dénommés bons de souscription d’actions (BSA) sont groupés de plein droit pour la défense de leurs intérêts communs en une masse qui jouit de la personnalité morale (C. com., art. L. 228-103). La question soumise à la Cour de cassation est relative à la masse des obligataires et à son représentant. Le code de commerce indique que la rémunération des représentants de la masse telle que fixée par l’assemblée générale ou par le contrat d’émission est à la charge de la société débitrice. A défaut de fixation de cette rémunération, ou si son montant est contesté par la société, il est statué par décision de justice (C. com., art. L. 228-56).

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En l’espèce, une société émet en 2010 des bons de souscription d’actions (BSA), exerçables jusqu’au 30 juillet 2015. Par décision de l'assemblée générale des porteurs de ces BSA du 3 mai 2012, un représentant de la masse des porteurs de BSA est désigné. Mais par une ordonnance de référé du président d’un TGI datée du 13 juillet 2015, rendue sur assignation d’un des porteurs de BSA, et en présence de la société et du représentant de la masse, est désigné un nouveau représentant de la masse des porteurs de BSA aux frais de la société, en remplacement du premier démissionnaire.

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La société ayant refusé de convoquer une assemblée des porteurs de BSA et de verser au remplaçant une provision au titre de ses frais et honoraires pour la période postérieure au 30 juillet 2015, le nouveau représentant demande au président du TGI une telle provision.

La recevabilité du pourvoi du nouveau représentant est contestée par le porteur de parts qui soutient que l'arrêt se borne à statuer sur une demande de provision, sans mettre fin à l'instance. La Cour de cassation déclare le pourvoi recevable. L'instance s'ouvre par la saisine de la juridiction appelée à trancher le point litigieux qui lui est soumis et prend fin par le dessaisissement de cette juridiction. La cour d'appel saisie de la seule question relative à l'octroi de provision, en tranchant cette question, a épuisé sa saisine. Dès lors, l'instance introduite devant elle a pris fin.

La Cour de cassation censure, ensuite, la cour d’appel au visa des articles L. 228-56, L. 228-103 et R. 228-63 du code de commerce. L’arrêt d’appel retient, pour condamner la société à payer une provision sur honoraires, que le représentant de la masse a, à titre occasionnel, la qualité d'auxiliaire de justice au sens des dispositions de l'article 719 du code de procédure civile et que l'article 720, applicable à sa rémunération, ne distingue pas entre le caractère provisionnel ou non de ces émoluments. Il ajoute qu'en l'absence de règle propre, cette rémunération est soumise aux articles 710 à 712 du même code, le juge étant directement saisi, sans forme.

Selon la Cour de cassation, le représentant de la masse des porteurs de BSA a été désigné en application de l'article L. 228-50 du code de commerce qui prévoit en cas d'urgence, une désignation possible par décision de justice à la demande de tout intéressé. Il en résulte que la rémunération du représentant de la masse ne pouvait être fixée que dans les conditions prévues par les articles L. 228-56 et R. 228-63 du code de commerce, rendus applicables par l'article L. 228-103 du même code.

Rappelons que cette réglementation spécifique, en raison de l’importance des émissions obligataires, a été assouplie par une ordonnance n° 2017-970 du 10 mai 2017 et un décret d’application n° 2017-1165 du 12 juillet 2017 en vue de les rendre plus attractives et d’améliorer la sécurité juridique.