L’arrêt de la cour d’appel de Paris du 30 octobre 2019 : la tentation de l’apaisement

Enième épisode d’une série qui n’en finit plus, l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 30 octobre 2019 était attendu. Singulière attente d’ailleurs si l’on songe que la question qu’il devait trancher, celle de la conformité du barème des indemnités prud’homales aux engagements internationaux de la France, est censée l’avoir définitivement été depuis les deux avis de la Cour de cassation du 17 juillet dernier. Dans cet interminable feuilleton, rien, jamais, ne semble pouvoir tarir le combat : il y a toujours un juge à saisir et, partant, une décision pour relancer le débat. L’arrêt du 30 octobre 2019 en est un nouvel exemple même si pour sa part, et la différence par exemple du désormais célèbre arrêt de la cour d’appel de Reims du 25 septembre dernier, il s’engage plutôt dans la voie de l’apaisement.

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Tous ceux qui, après l’arrêt de la cour d’appel de Reims, espéraient un nouveau rebondissement, ont été déçus, c’est un fait. Car c’est un arrêt orthodoxe, qui ne cherche à produire aucun effet de surprise, qui vient d’être rendu. Pas de geste flamboyant, pas d’invention marquante : sans craindre d’ennuyer le public, l’arrêt du 30 octobre 2019 s’inscrit dans l’état du droit positif et applique – sans jamais les citer – les avis de la Cour de cassation du 17 juillet 2019. Comme la Cour de cassation, il énonce ainsi que l’article 24 de la Charte sociale européenne n’est pas d’effet direct ; comme elle encore, il considère que l’article 6 § 1 n’est pas applicable ; comme elle, toujours, il estime que l’article L. 1235-3 du code du travail est conforme à la convention n°158 de l’OIT. Surtout, il ne dit rien de cet éventuel contrôle in concreto, évoqué par la cour d’appel de Reims le 25 septembre dernier. Certains commentateurs n’ont d’ailleurs pas manqué de souligner cette cruelle absence, en regrettant un arrêt "incomplet" et "frileux" (1). Il faut dire que depuis Reims, les opposants au barème ont repris espoir : que la Cour de cassation, dans ses avis, ait jugé le barème conforme aux conventions internationales n’a désormais plus aucun intérêt puisque la cour d’appel de Reims a dit que celle-ci ne s’était livrée qu’à un contrôle in abstracto, non exclusif d’un autre contrôle, in concreto, permettant, au cas par cas, suivant les circonstances de chaque espèce, d’écarter, sur le fondement des conventions internationales et plus particulièrement de la convention n°158 de l’OIT, un barème déclaré en lui-même conforme à cette même convention par la Cour de cassation. Curieuse époque que nous vivons où, par l’effet de résonnance des réseaux sociaux, un seul arrêt d’une unique cour d’appel est pratiquement mis sur le même plan que deux avis de la Cour de cassation rendus par une formation plénière composée notamment de tous les Présidents et les Doyens de chambre. A lire certains commentaires, depuis l’arrêt de Reims, le barème serait « fragilisé », lui est qui est pourtant issu de l’une des rares dispositions du droit français pouvant s’enorgueillir d’avoir été successivement validée par chacune des trois juridictions suprêmes. Si une disposition qui a passé les fourches caudines du Conseil d’Etat, du Conseil constitutionnel et de la Cour de cassation, est une disposition fragile, on ne voit guère à quelles conditions, elle pourrait être solide.

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Pourtant, l’absence dans l’arrêt de Paris de ce contrôle in concreto découvert à Reims – et dont il y aurait beaucoup à dire ; mais cela dépasse le cadre de ce commentaire – était logique. Il importe en effet de rappeler que la procédure civile française est marquée par un principe fondamental, le principe dispositif, voulant que les parties aient seule la maitrise du procès. Classiquement déduite des articles 4 et 5 du code de procédure civile, la règle n’est pas sans conséquence sur l’office du juge puisqu’il s’en déduit, d’une part, que les limites du litige sont fixées par les conclusions respectives des parties et, d’autre part, que le juge ne peut, sans s’exposer à la censure, statuer hors de ces limites. Or, il se trouve que l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 30 octobre 2019, a été plaidée le 25 mai 2019, avant que la Cour de cassation n’ait rendu ses avis. Or, à cette époque – mais il est vrai que dans cette inépuisable saga, les épisodes s’enchaînent à une vitesse telle que l’on finit par perdre la mémoire de la série – la question du contrôle in concreto ne se posait pas, toute la stratégie des organisations syndicales, notamment relayée par l’argumentaire établi par le syndicat des avocats de France, consistant précisément à faire déclarer le barème inconventionnel par principe et pour tous. C’est donc dans ce cadre que la cour d’appel a été saisie. Et on ne peut lui reprocher d’avoir, en statuant comme elle l’a fait, respecté la volonté des parties. Sans doute les plus avides de rebondissements, objecteront-ils qu’en vertu de l’article 16 du même code, le juge dispose aussi de la possibilité de relever d’office les moyens de droit, s’il met les parties en mesure d’en débattre contradictoirement et que, sur ce fondement, la cour d’appel de Paris aurait pu s’engouffrer dans la brèche ouverte à Reims –dont il n’est pas totalement inutile de rappeler qu’elle a elle-même refusé d’exercer ce contrôle in concreto, au motif que le salarié ne le lui avait pas demandé. Cela est vrai. Mais se pose alors une autre question, à laquelle, peut-être, la cour d’appel de Paris a estimé qu’il ne lui appartenait pas de répondre : celle de l’opportunité d’une telle grille d’analyse de la loi, qui conduit à nécessairement subjectiviser la norme et ce, à tel point que c’est le principe même de l’égalité de tous devant la loi qui risque de s’en trouver affecté. Les conséquences, pour le système juridique dans son ensemble, d’un élargissement du contrôle in concreto - inventé par la Cour européenne des droits de l’Homme, pour le contrôle du respect de la Convention européenne de sauvegarde, et surtout parce que le texte de la Convention le réclame – à toutes les conventions internationales, y compris celles qui, à l’instar de la Convention n°158 de l’OIT, ne l’imposent pas, sont imprévisibles. Tout cela pose, dans un pays qui a fait de la légalité le principe cardinal de son organisation juridique, plus de questions que cela n’en résout. Dans ce contexte si particulier, la cour d’appel de Paris a joué la carte de l’apaisement. C’est sage, davantage qu’incomplet ou frileux.

Il en va d’autant plus ainsi que l’idée suivant laquelle la cour d’appel de Paris aurait pu – ou plutôt, semble-t-il, aurait dû – aller plus loin, notamment sur l’effet direct de l’article 24 de la Charte sociale européenne, repose largement sur un postulat contestable : celui suivant lequel deux avis rendus par la Cour de cassation en formation plénière ne vaudraient rien, ou pas grand-chose en tout cas et qu’il serait dès lors loisible aux juridictions de passer outre. Dans l’ordre juridique français, la procédure d’avis a une fonction : dire le droit lorsqu’une question nouvelle ou sérieuse se pose dans une série de litiges et ce, sans attendre que les divergences d’appréciation se multiplient, de sorte à ne pas créer d’instabilité juridique. Il s’agit de purger définitivement une controverse propre à diviser les juridictions du fond, en prenant le mal à la racine (2). Dire le droit, comme elle considère qu’il doit être dit, de sorte à éviter aux juridictions du fond de rendre partout sur le territoire, des décisions différentes ou contradictoires, c’est ce qu’a fait la Cour de cassation le 17 juillet 2019, en prenant le soin, en outre, de réunir sa formation la plus solennelle afin que, sur ce sujet aux conséquences pratiques si essentielles, l’avis soit celui de la Cour de cassation dans son ensemble et qu’il puisse ainsi disposer de l’autorité qu’on attache d’ordinaire aux décisions rendues en assemblée plénière. En tout état de cause, quelle que soit la valeur qu'on veut accorder à ces avis, une chose est certaine : la solution qu'ils proposent est aujourd'hui intégrée à la jurisprudence de la Cour de cassation. Que les juges du fond cherchent à respecter la jurisprudence de la Cour de cassation n'a rien de choquant. 

Il reste que, au-delà de cette question, plus théorique que pratique, l’arrêt du 30 octobre 2019 présente un autre intérêt, qui mérite d’être souligné : sur le respect, par le barème, des conventions internationales liant la France, il répond à des questions nouvelles dont n’avait pas été saisie la Cour de cassation dans les demandes d’avis. Deux moyens supplémentaires étaient en effet invoqués, auxquels la cour d’appel de Paris a répondu. Le premier de ces moyens invoquait l’incompatibilité de l’article L. 1235-3 du code du travail avec l’article 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales qui consacre, comme chacun sait, un droit général au recours effectif. Le second moyen excipait pour sa part des articles 20 et 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, consacrant le principe d’égalité ainsi que de l’article 30 de la même Charte, consacrant pour sa part un droit des salariés à la protection contre le licenciement. Il soutenait qu’en enfermant l’indemnisation des salariés dans un barème, le législateur avait traité de manière analogue des salariés placés dans des situations différentes, ce qui constituerait une discrimination au regard du droit à la protection contre le licenciement garanti par le droit de l’Union.

Sur l’article 13, la réponse de la cour d’appel est à vrai dire sans surprise : outre que la référence fait ici double emploi avec l’article 6 § 1, il importe de souligner que l’article 13 ne consacre qu’un droit complémentaire, qui ne peut en principe être invoqué qu’en relation avec un autre droit reconnu par la Convention européenne de sauvegarde. Certes, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme a de ce point de vue grandement évolué : elle s’est progressivement orientée vers l’idée que l’article 13 pouvait être invoqué par quiconque allègue une violation d’un autre droit garanti par la convention et ce, quand bien même celui-ci ne serait pas violé (3). Mais il demeure que l’article 13 n’a vocation à s’appliquer que lorsqu’un droit fondamental issu de la convention est en cause et qu’il est prétendu que le système juridique d’un Etat ne permet pas de constater utilement sa violation. Or, ce n’est pas le cas ici où le barème n’empêche en rien le juge français d’examiner, à la demande d’un salarié, d’éventuelles atteintes à l’un ou l’autre des droits issus Convention. Rien que pour cela, le moyen était voué au rejet. C’est toutefois sur un autre terrain que la cour d’appel s’est placée : celui de la liberté d’appréciation du juge. Répondant à cet égard à l’argumentation, récurrente, et déjà invoquée dans le cadre de l’article 6 § 1, suivant laquelle le barème s’attaquerait à la fonction même de juger et porterait ainsi atteinte au droit à un recours effectif, la cour relève que si la liberté d’appréciation du juge est effectivement limitée par le barème, cela ne saurait avoir pour effet de porter atteinte au droit à l’accès au juge et au procès équitable « puisque, précisément, il appartient au juge saisi au fond de statuer ». Il était bon en effet de rappeler que si le juge applique le barème, cela signifie qu’il a pu être saisi et qu’il a statué sur l’absence de cause de réelle et sérieuse du licenciement, voire, le cas échéant, qu’il a préalablement rejeté une demande de nullité de la mesure. Si le barème existe, c’est bien parce que le licenciement est une mesure susceptible d’être contestée devant le juge, lequel est seulement contraint, dans l’indemnisation qu’il fixe, par les planchers et les plafonds du barème. Cela avait déjà été dit, à propos de l’article 6 § 1, dans l’enceinte de la Grand’Chambre de la Cour de cassation lorsque furent débattues les deux demandes d’avis ; l’arrêt du 30 octobre 2019 a le mérite de l’énoncer.

En ce qui concerne les articles 20, 21 et 30 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, l’argumentation des appelants était plus imaginative : ils ont prétendu que le principe d’égalité imposerait non seulement de ne pas traiter différemment des personnes placées dans une situation identique, mais aussi de les traiter différemment dès lors qu’ils sont placés dans une situation différente. En matière de licenciement, cela imposerait de laisser au juge la possibilité de fixer librement l’indemnisation du salarié, en fonction des circonstances de chaque espèce. On retrouve là, en filigrane, l’un des motifs pour lesquels la Cour constitutionnelle italienne a déclaré inconstitutionnel le barème italien. Il existe en effet en Italie, un principe qui n’a pas d’équivalent en France, s, suivant lequel le principe d’égalité impose au législateur de traiter différemment les personnes placées dans une situation différente. Cette règle, qui résulte de l’article 3 de la Constitution italienne, est celle qui a justifié l’inconventionnalité du barème italien : contrairement au barème français qui définit une fourchette, celui-ci prévoyait un forfait d’indemnisation en fonction de l’ancienneté des salariés. Concrètement, il en résultait que, quelle qu’ait été leur situation, les salariés avaient tous, à ancienneté égale, nécessairement la même indemnité. Le principe d’égalité, dans sa conception italienne, s’en trouvait donc méconnu (4). 

Les appelants ont donc tenté d’exporter en France, sur le fondement du droit de l’Union européenne, cette conception typiquement italienne du principe d’égalité. De ce point de vue, leur argumentation n’était pas totalement dénuée de pertinence. Si l’on sait que cette conception de l’égalité n’est pas la conception française, la France n’ayant jamais cru en cette égalité dite substantielle, il demeure que c’est en partie – quoique, en partie seulement – la conception européenne. La CJUE a ainsi pu juger que le principe d’égalité de traitement « veut que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié » (5). La définition du principe d’égalité de traitement de l’Union européenne est en quelque sorte bilatérale : le juge contrôle aussi bien les différences de traitement que les traitements identiques de situations pourtant différentes. La Cour européenne des droits de l’Homme partage également cette analyse – même si elle le fait plus timidement. En jugeant, par son arrêt Thlimmenos (6), que le droit à la non-discrimination consacré à l’article 14 de la Convention est également transgressé lorsque sans justification raisonnable, les Etats n’appliquent pas un traitement différent à des personnes dont les situations sont objectivement différentes, elle a ouvert la voie à une approche concrète de l’égalité qui semble imposer le traitement différencié des situations différentes. Elle est certes depuis lors restée assez prudente et surtout autorise les politiques de législation positive accordant un traitement préférentiel à telle ou telle catégorie de personnes (7), ce qui parait incompatible avec cette vision de l’égalité. Néanmoins, la tentation de l’égalité substantielle existe dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme.

Il reste que, pour prospérer, le moyen supposait que la situation fût similaire à celle existant en Italie où il conduisait à une indemnisation identique pour chacun sur la base d’un unique critère, déniant ainsi les disparités de situation pouvant exister entre eux.

Or – et cela avait été là encore souligné lors des débats en Grand’Chambre -rien de tel avec le barème français : à l’intérieur des fourchettes définies par l’ancienneté, le juge a la possibilité de faire varier l’indemnisation en fonction d’autres critères, propres à chaque salarié. Plus l’ancienneté augmente et plus la fourchette augmente aussi, laissant au juge une liberté d’appréciation d’autant plus grande. C’est une fondamentale différence avec le barème italien. Et c’est ce qu’a constaté la cour d’appel, au terme d’une motivation simple, qui a le mérite de la clarté : à partir de l’instant où l’indemnisation peut varier en fonction d’autres critères que celui de l’ancienneté, le législateur français a permis de traiter différemment des situations différentes. Il n’y avait donc rien à rechercher de ce côté.

(1) Par exemple : J. Icard, Frilosité, incohérence, incomplétude : à propos de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 30 octobre 2019 sur le barème, actuEL-RH, 6 novembre 2019) ;
(2) Sur cet aspect, voir P. Deumier, La saisine pour avis : fixer la jurisprudence en amont ?, Dalloz 2019. 1622) ; 
(3) Cf. par exemple : CEDH Valsamis c/ Grèce 18 décembre 1996, JCP G, 1997, I, 4000, observations F. Sudre) ;
(4) Sur cette question, cf. C. Alessi, La décision de la Cour constitutionnelle italienne : un coup fatal pour la forfaitisation de l'indemnisation du licenciement injustifié, Revue de Droit du Travail 2018. 802) ;
(5)  Cf. CJCE, 20 septembre 1988, Royaume d’Espagne c/ Conseil des Communautés européennes, aff. 203/86 ; 
(6)  Grande Chambre 6 avril 2000, RTD civil 2000, 434, chronique J-P. Marguénaud) ; 
(7)  Cf. Runkee et White c/ Royaume-Uni, 10 mai 2017, § 40).