Qui peut obtenir l'autorisation d'activité partielle ?

Le dispositif d'activité partielle est l'une des mesures phares du gouvernement pour faire face à la crise actuelle. Il présente deux avantages, celui de limiter — voire d'éviter — les licenciements secs et donc aussi celui de conserver les compétences et les effectifs dont l'entreprise aura besoin pour retrouver sa vitesse de croisière une fois l'urgence sanitaire passée. Son attractivité vient d'être renforcée notamment en augmentant sa prise en charge par les pouvoirs publics (lire notre article) — rappelons que l'allocation perçue par l'employeur est co-financée par l'Etat et l'Unédic (article L 5122-1 du code du travail). Pour les salaires inférieurs ou égaux à 4,5 Smic, les employeurs se voient désormais rembourser la totalité de ce qu'ils doivent verser aux salariés (voir le décret n° 2020-325 publié le 26 mars). Rappelons que l'indemnité due au salarié couvre au minimum 70 % de sa rémunération antérieure brute (telle qu’utilisée pour calculer l’indemnité de congés payés), soit environ 84 % du salaire net, avec un minimum de 8,03 € par heure.

Ce sujet soulève toutefois beaucoup de questions sur les entreprises éligibles. Alors qui sont-elles ? Bien évidemment, la première condition est d'être employeur. L'article L 5122-1 indique ainsi que ce sont les salariés qui peuvent être placés en situation d'activité partielle et, c'est la deuxième condition, "s'ils subissent une perte de rémunération imputable :

► soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d'établissement ;

► soit à la réduction de l'horaire de travail pratiqué dans l'établissement ou partie d'établissement en deçà de la durée légale de travail."

L'activité partielle doit se justifier par l'un des motifs suivants rencontré par l'entreprise employeur (article R 5122-1 du code du travail) :

► La conjoncture économique ;
► Des difficultés d'approvisionnement en matières premières ou en énergie ;
► Un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel ;
► La transformation, restructuration ou modernisation de l'entreprise ;
►Toute autre circonstance de caractère exceptionnel.

Gestion d'entreprise

La gestion d’entreprise constitue l’essentiel de l’activité d’un dirigeant d’entreprise. Elle fait appel à un grand nombre de notions empruntées de la comptabilité, de la finance (gestion des risques au moyen de la gestion des actifs et des assurances professionnelles), du droit des affaires (statut juridique, contrats commerciaux, fiscalité, cadre réglementaire et légal de l’activité), de la gestion de ressources humaines...

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Dans le contexte actuel provoqué par le covid-19, quel est — ou quels sont — les motifs dont peuvent se prévaloir les employeurs ? Dans un questions-réponses publié le 24 mars dernier, le ministère du travail pose trois grands cas de figure (voir aussi cette présentation d'ensemble). Premièrement, celui des employeurs qui exercent dans un secteur visé par l'arrêté de fermeture du 14 mars 2020. Sont cités (lire notre article) les salles de conférence, de réunions ou de spectacles, les salles de danse et les salles de jeux, les bibliothèques et les centres de documentation, les salles d'expositions, les établissements sportifs couverts, les musées, les établissements d'enseignement et de formation, les établissements de plein air ou encore les centres loisirs sans hébergement.

Des assouplissements sont mis en place pour certaines catégories d'établissements. Les restaurants et les débits de boissons doivent bel et bien tirer le rideau mais ils peuvent poursuivre leur activité de livraison et de vente à emporter. De même, les magasins de vente font, en principe, l'objet d'une interdiction générale d'ouverture au public mais l'arrêté prévoit qu'ils peuvent continuer leur activité de livraisons et de retraits de commandes. Et certains commerces ne sont pas visés par l'interdiction. C'est notamment le cas dans l'alimentation. La situation est donc claire pour les employeurs qui ne peuvent plus avoir d'activité en raison d'une obligation de fermeture fixée par l'arrêté mais elle ne l'est pas forcément pour ceux qui peuvent poursuvire leur exploitation tout en étant fermé physiquement au public — par exemple un restaurant qui ferait de la livraison à domicile.

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Dans ce questions-réponses du ministère du travail, les deux autres situations actuelles qui rendent les employeurs éligibles à l'activité partielle sont clairement à analyser au cas par cas. Il s'agit, d'une part, de celle des employeurs "confrontés à une réduction / suspension d'activité liée à la conjoncture ou un problème d'approvisionnement" et, d'autre part, de celle où "les mesures de prévention nécessaires pour la protection de la santé des salariés (télétravail, gestes barrières, etc.) ne peuvent pas être prises par l'employeur".

C'est là que beaucoup de questions se posent. Prenons l'exemple d'une boulangerie, un secteur qui n'est pas visé par l'arrêté de fermeture. Peut-elle justifier de tirer le rideau, et donc d'avoir accès à l'activité partielle, uniquement parce qu'elle ne pourrait pas mettre en oeuvre les gestes barrières ? Le sujet est d'autant plus sensible que des employeurs peuvent craindre que des salariés les mettent en cause dans certaines situations liées au covid-19. "Si l’entreprise ne ferme pas à la suite d’un ou plusieurs cas détectés sur l’un de ses sites, dans ce cas, la responsabilité du chef d’entreprise pourra être engagée dans l’hypothèse où il ne tient pas compte strictement des recommandations sanitaires applicables", considère Laurent Cotret, avocat associé chez August Debouzy.

Par ailleurs, précisons que les intempéries de caractère exceptionnel ne sont pas éligibles dans le contexte actuel. Elles renvoient à une situation de catastrophe naturelle reconnue par un (autre) arrêté, précise une ancienne instruction relative à l'activité partielle — attention, les fiches 1, 5 et 8  de cette instruction ne sont plus applicables, prévient le ministère du travail.

Publiée samedi dernier, une ordonnance (n° 2020-346) étend l'activité partielle. Il y est notamment précisé que le dispositif est accessible aux entreprises étrangères qui n'ont pas d'établissement en France, aux salariés employés à domicile par des particuliers employeurs et aux assistants maternels. Mais de nombreuses questions subsistent, comme évoqué précédemment. De plus, on ne sait pas si les associations — qui emploient des salariés — sont éligibles. L'ordonnance n° 2020-346 et le décret n° 2020-325 n'en parlent pas. Et l'article R 5122-1 du code du travail, qui fixe les cas de recours à l'activité partielle, ne fait référence qu'aux entreprises. Il en est de même de l'instruction relative à l'activité partielle. Nous avons posée la question hier au ministère du travail. Nous n'avons pas de réponse à l'heure où nous écrivons ces lignes.