L'index égalité professionnelle ne devrait modifier qu'à la marge le contentieux égalité femmes hommes

Nul doute que l'index égalité professionnelle est un outil RH à part entière. Mais a-t-il une valeur juridique intrinsèque ? Va-t-il devenir une arme de défense pour les entreprises ou bien au contraire un boomerang lorsqu'elles seront pointées du doigt pour leur politique en matière d'égalité professionnelle ? Les avocats salariés et employeurs vont-ils ajuster leur argumentaire lors de contentieux avec l'émergence de ce nouveau dispositif ? Les avocates que nous avons interrogées sont pourtant d'accord pour augurer d'un statut quo procédural après l'entrée en vigueur de l'index. 

"La valeur juridique de l'index est nulle, assure Emmanuelle Boussard-Verrecchia, avocate en droit du travail et spécialiste des questions de discriminations au travail au sein du cabinet éponyme. Il ne produit aucun effet. Nous avions déjà eu cette interrogation s'agissant des plans d'action égalité femmes hommes lorsque des employeurs estimaient ne pas pouvoir être condamnés car ils avaient mis en place un plan d'action. Cet argument a très vite été écarté par les juridictions du fond", observe-t-elle. Elle doute que le sort réservé par les juges à l'index soit différent. "Les entreprises savent qu'aucune présomption n'est attachée à cet index". "Dans les dossiers de discriminations, les entreprises mettent en avant l'index sauf en cas de mauvaise note. Mais aucune ne nous a fait une démonstration de sa force juridique", constate Clara Gandin, avocate au sein du cabinet Boussard-Verrecchia. 

Gestion du personnel

La gestion des ressources humaines (ou gestion du personnel) recouvre plusieurs domaines intéressant les RH :

- Le recrutement et la gestion de carrière (dont la formation professionnelle est un pan important) ;
- La gestion administrative du personnel ;
- La paie et la politique de rémunération et des avantages sociaux ;
- Les relations sociales.

La gestion des ressources humaines (ou gestion du personnel) recouvre plusieurs domaines intéressant les RH :

- Le recrutement et la gestion de carrière (dont la formation professionnelle est un pan important) ;
- La gestion administrative du personnel ;
- La paie et la politique de rémunération et des avantages sociaux ;
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Comment réagiront alors les juges lorsqu'une entreprise ou un salarié brandira l'index en justice ?  "Ils devraient l'écarter, pense Emmanuelle Boussard-Verrecchia. Il est trop compliqué pour eux d'entrer dans une critique fine de l'index ; ce sera un élément parmi d'autres". L'avocate en est d'autant plus sûre que, selon elle, l'index manque d'objectivité. "Il ne s'agit pas d'une notation sociale rigoureuse d'une agence. Cela aurait été différent s'il s'était agi d'une organisation extérieure qui, de manière concertée et paritaire, calculait un indice qui pointe soit une marge de progression soit une situation présentant un degré de gravité". 

Tel est aussi l'avis de Nelly Morice, avocate en droit social au sein du cabinet Capstan Avocats. "En cas de contentieux en matière d'égalité femmes hommes et si l'entreprise a eu un mauvais score en application de l'index, le juge n'entrera pas dans le détail du calcul de ce dernier. Cela pourra en revanche constituer un « caillou dans la chaussure » pour l'entreprise dans le cadre du contentieux, reconnaît-elle. "Mais pour le juge ce sera surtout un indice comme un autre". 

Selon l'avocate, le vrai problème qui va se poser en matière de contentieux est le décalage entre l'index et ce qui est précisément étudié pour établir l'existence ou non de discriminations. "Pour les écarts de rémunération : on parle de catégories professionnelles et pas de poste équivalent ; l'index ne tient pas compte non plus de l'ancienneté. L'index agit comme une loupe ; c'est un simple outil de diagnostic qui apporte un éclairage sur les points d'alerte mais il ne constitue nullement un panel de comparaison pertinent". Un décalage qui était déjà patent dans les contentieux précédents. "On rencontrait déjà cette difficulté. On comparait ce qui pouvait l'être côté employeur et - en face - côté salarié, c'est le rapport de situation comparé qui était mis en avant. Dans le cadre d'un contentieux sur l'égalité femmes hommes, nous faisons un travail précis pour effectuer des comparaisons pertinentes, peu important si l'entreprise met en avant l'existence d'un accord collectif relatif à l'égalité professionnelle ou encore si elle a une très bonne note à l'index,...". 

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Si l'index n'est pas en soi un élément juridique probant, il pourrait malgré tout revenir en boomerang pour certaines entreprises qui ont beaucoup communiqué sur leur excellente note, pronostique Nelly Morice. "Attention au retour de bâton, met-elle en garde. Elles doivent être irréprochables". Une communication tous azimuts à double tranchant donc. Autre risque inhérent à l'index soulignée par Nelly Morice, le manque de coercition. "A partir de 75 points, les entreprises n'ont en principe aucune action correctrice à entreprendre. Or, il y a toujours des axes de la politique d'égalité femmes hommes à améliorer". 

Si l'index semble donc pouvoir difficilement faire basculer un procès dans un sens ou dans un autre, le calcul même de l'index peut-il être objet de contentieux ? "L'obligation de transparence est relative ; l'information du CSE n'est pas très approfondie. Une organisation syndicale pourrait vouloir en savoir plus sur la manière dont l'index a été calculé, estime Emmanuelle Boussard-Verrecchia. "Même si l'employeur pourrait rétorquer qu'il existe déjà le rapport de situation comparée et les bilans sociaux", en convient l'avocate. Nelly Morice n'écarte pas non plus cette hypothèse. "Les organisations syndicales vont peut-être s'en saisir et demander des détails sur le calcul de l'index. Par exemple, s'agissant des entreprises de moins de 250 salariés, on observe plus souvent un décrochage des niveaux de rémunération entre les femmes et les hommes au-delà de 40 ans ; cela n'apparaissait pas s'agissant des entreprises de plus de 1 000 salariés. Par ailleurs, dans les entreprises de moins de 250 salariés". 

Clara Gandin est beaucoup plus mesurée. "Déjà sur la négociation égalité femmes hommes il n'y avait quasiment aucun contentieux. A notre connaissance, le premier contentieux portant sur la pertinence des indicateurs fournis par l'employeur a été tranché par la cour d'appel de Paris cette année seulement". 

Mais si l'index pourrait ne pas être au coeur des contentieux à venir sur l'égalité femmes hommes, il pourrait l'être indirectement. L'index a permis une prise de conscience brutale de la non-application, de la loi du 23 mars 2006 qui a imposé une application des augmentations générales aux salariées de retour de congé maternité. "Certaines salariées viennent de le découvrir et peuvent se poser la question d'une éventuelle action".

Autre facteur assez récent permettant de modifier les contentieux en matière d'égalité femmes hommes, selon Nelly Morice, l'action de groupe dont certaines ont déjà été lancées. D'ailleurs Emmanuelle Boussard-Verrecchia rappelle qu'une action de groupe vient d'être lancée contre le groupe Caisse d'épargne.

Enfin, surtout, l'acceptabilité de ces différences de traitement se réduit. "Pendant 10 ans je n'ai eu pas de dossier sur ce sujet et désormais je les vois apparaître", souligne Nelly Morice.