L'interdiction des mesures préparatoires au licenciement ne s'applique pas aux jeunes pères

L'interdiction des mesures préparatoires au licenciement ne s'applique pas aux jeunes pères

13.10.2020

Gestion du personnel

Dans un arrêt du 30 septembre 2020, la Cour de cassation refuse d’étendre l’interdiction des mesures préparatoires au licenciement aux jeunes pères. Karim Benkirane, avocat au sein du cabinet Norma Avocats, analyse les raisons d'une telle décision.

La question de la prise en compte de la parentalité occupe une place de plus en plus prépondérante dans la vie professionnelle, en témoigne la volonté récemment affichée par le gouvernement d’allonger la durée du congé paternité, le faisant ainsi passer de 11 à 25 jours. Cette durée d’ajouterait au congé de naissance de 3 jours qui existe déjà, portant ainsi l’ensemble à 28 jours.

Gestion du personnel

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- La paie et la politique de rémunération et des avantages sociaux ;
- Les relations sociales.

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Cette initiative gouvernementale s’inscrit dans le cadre d’une question sociétale plus large portant sur le délicat équilibre entre la vie personnelle et l’activité professionnelle. Outre la question des congés des parents en cas de nouvelle naissance, se pose également la question de leur protection contre le licenciement pendant cette période particulière.

A cet égard, il convient de relever que le code du travail prévoit une protection aussi bien pour la mère que pour le père, bien que la durée et le degré de protection ne soient pas identiques.

Les développements qui vont suivre ne traiteront pas de l’adoption et ne seront consacrés qu’à protection contre le licenciement dont jouissent les jeunes parents en cas de naissance d’un nouvel enfant. La Cour de cassation a remis ce sujet au cœur de l’actualité juridique avec un arrêt du 30 septembre 2020

Afin de bien comprendre la portée de cet arrêt qui concerne les jeunes pères, il est nécessaire de rappeler au préalable la protection contre le licenciement dont bénéficient les jeunes mères.

La protection contre le licenciement des jeunes mères

Il résulte de l’article L.1225-4 du code du travail que l’employeur ne peut rompre le contrat de travail d’une salariée dès lors qu’il est informé de son état de grossesse médicalement constaté. Il ne peut pas non plus le rompre pendant les périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre de la maternité, au titre des congés payés pris immédiatement après le congé maternité ou encore pendant la période de dix semaines suivant l’expiration de ces périodes.

Le code du travail prévoit toutefois une exception à cette protection en autorisant l’employeur à licencier la salariée s’il peut justifier d’une faute grave ou d’une impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif non lié à la grossesse ou à l’accouchement.

Toutefois, et même en présence d’une faute grave ou d’une impossibilité de maintenir le contrat, le licenciement ne pourra pas prendre effet ou être notifié pendant le congé maternité et les congés payés accolés.

Schématiquement et sans aborder la question des événements susceptibles de proroger ou non la période de protection, le code du travail prévoit une protection à deux niveaux pour les jeunes mères :

Premier niveau : la protection absolue

Pendant le congé maternité et les congés payés accolés, il existe une interdiction absolue de licencier une salariée ou de rendre la rupture de son contrat de travail effective, peu importe le motif de licenciement.

Autrement dit, même si l’employeur justifie d’une faute grave ou d’une impossibilité de maintenir le contrat, il ne pourra pas licencier la salariée pendant cette période. Le non-respect de cette obligation entraîne la nullité du licenciement (article L.1225-71 du code du travail).

La salariée est protégée qu’elle use ou non de son droit de prendre un congé maternité en totalité.

La Cour de cassation a pu considérer par le passé que l’interdiction mentionnée à l’article L.1225-4 du code du travail interdisait seulement la notification du licenciement pendant la période de protection, et non sa préparation (arrêt du 29 mai 1990 ; arrêt du 15 décembre 1993).

La CJCE - devenue CJUE - a toutefois rendu un arrêt dans lequel elle a estimé que l’article 10 de la Directive n° 92/85 du 19 octobre 1992 doit être interprété en ce sens qu’il fait obstacle non seulement aux licenciements pendant cette période, mais également aux mesures préparatoires à ces licenciements (CJCE 11 octobre 2007. Aff. C-460/06).

La Cour de cassation s’est ensuite alignée sur cette jurisprudence européenne en sanctionnant non seulement les licenciements prononcés pendant la période de protection absolue, mais également ceux préparés pendant cette période (arrêt du 15 septembre 2010).

L’employeur ne peut donc pas prendre des actes préparatoires au licenciement pendant la période de protection absolue, et ce quel que soit le motif du licenciement envisagé (Cass.Soc. 01er février 2017 n° 15-26.250).

Plusieurs arrêts ont précisé les mesures pouvant ou non être considérées comme préparatoires au licenciement (arrêt du 1er février 2017 ; arrêt du 23 mai 2017 ; arrêt du 6 novembre 2019). A l’évidence, la convocation à un entretien préalable et la tenue de cet entretien font partie des mesures préparatoires au licenciement.

Deuxième niveau : la protection relative

Pendant son état de grossesse et dans les dix semaines qui suivent la fin du congé maternité (ou la fin des congés payés accolés), la salariée peut être licenciée pour faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif non lié à la grossesse ou à l’accouchement.

Deux situations doivent être distinguées ici :

1. Soit l’employeur justifie d’une faute grave ou d’une impossibilité de maintenir le contrat : dans ce cas, il peut préparer et prononcer le licenciement pendant la période de protection relative ;

2. Soit l’employeur ne peut se prévaloir ni d’une faute grave ni d’une impossibilité de maintenir le contrat : dans ce cas, il peut préparer le licenciement pendant la période de protection relative, mais celui-ci ne pourra être notifié qu’à l’expiration de cette période.

Rappelons en effet que l’interdiction de prendre des mesures préparatoires au licenciement ne s’applique que pendant la période de protection absolue, à l’exclusion de la période de protection relative.

La protection contre le licenciement des jeunes pères

Si la protection instaurée en faveur des jeunes mères est assez connue, celle instaurée en faveur des jeunes pères l’est encore peu.

Pourtant, elle date de la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 qui a codifié à l’article L.1225-4-1 du code du travail une période de protection contre le licenciement de quatre semaines pour les jeunes pères. Le mécanisme de protection qui a été retenu est identique à la protection relative prévue en faveur des jeunes mères.

Autrement dit, l’employeur ne peut licencier le salarié dans les quatre semaines suivant la naissance de son enfant que s’il justifie d’une faute grave ou d’une impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à l’arrivée de l’enfant. La méconnaissance de cette obligation est sanctionnée par la nullité du licenciement (article L.1225-71 du code du travail).

Il est important de signaler que cette protection est déconnectée de la prise du congé de naissance et de paternité. Même si le jeune père ne prend pas ces congés, il bénéficie de la protection contre le licenciement.

Notons que l’article L.1225-4-1 du code du travail confère cette protection au salarié durant les dix semaines qui suivent "la naissance de son enfant". De fait, cette protection semble bénéficier uniquement au père biologique de l’enfant. La seconde mère (celle n’ayant pas porté l’enfant) dans un couple homosexuel ou le conjoint qui n’est pas le père biologique n’en bénéficiera pas puisqu’au jour de sa naissance, l’enfant ne sera pas le sien, il ne le deviendra qu’après l’adoption.

Rappelons que la loi du 17 mai 2013 ayant autorisé le mariage homosexuel n’a pas modifié l’article 312 du code civil qui continue à prévoir que "l'enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari". Le lien de filiation à l’égard de la seconde mère ne peut donc se faire que par voie d’adoption.

Cela est regrettable car l’article L.1225-35 du code du travail prévoit un congé paternité et d’accueil de l’enfant au profit du "conjoint salarié de la mère ou de la personne liée à elle par un PACS". La seconde mère ou le conjoint qui n’est pas le père biologique pourraient donc bénéficier d’un congé paternité et accueil de l’enfant sans pour autant être couverts par la protection prévue à l’article L.1225-4-1 du code du travail.

La loi n° 2016-1088 du 08 août 2016 a augmenté la durée de cette protection en la faisant passer de quatre à dix semaines.

Toutefois, une question demeurait sans réponse : les jeunes pères bénéficient-ils également de l’interdiction des mesures préparatoires au licenciement pendant leur période de protection ?

C’est à cette question que vient de répondre par la négative à la Cour de cassation dans l’arrêt du 30 septembre 2020 précité.

En l’espèce, le salarié qui bénéficiait d’une protection jusqu’au 18 décembre 2015 a été convoqué le 26 novembre à un entretien préalable qui s’est tenu le 10 décembre. Il a ensuite été licencié le 23 décembre 2015 pour insuffisance professionnelle.

Après avoir relevé l’existence d’actes préparatoires (convocation à l’entretien préalable et tenue de celui-ci) pendant la période de protection, la cour d’appel a déclaré le licenciement nul.

Saisie d’un pourvoi par l’employeur, la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel au motif que "l'article L.1225-4-1 du code du travail, ne met pas en œuvre l'article 10 de la directive 92/85 du 19 octobre 1992 concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail".

La formulation de la Cour de cassation est quelque peu ambigüe en ce qu’elle indique que l’article L.1225-4-1 du code du travail "ne met pas en œuvre" l’article 10 de la Directive.

Il est toutefois possible d’en déduire que la Cour de cassation refuse d’étendre l’interdiction des mesures préparatoires au licenciement aux jeunes pères pour deux raisons :

1. L’interdiction des mesures préparatoires au licenciement est attachée à l’existence d’un congé maternité, ce dont les hommes ne bénéficient pas ;

2. La période de protection prévue à article L.1225-4-1 du code du travail au profit des jeunes pères ne peut entrainer l’application de la Directive du 19 octobre 1992, laquelle ne concerne que les jeunes mères.

D’un point de vue strictement juridique, la décision de la Cour de cassation se justifie parfaitement. La Haute juridiction n’a admis l’interdiction des mesures préparatoires au licenciement qu’en raison de cette Directive, laquelle ne s’applique qu’aux travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail. De plus, elle limite cette interdiction aux actes préparatoires qui ont lieu pendant le congé maternité (et les congés payés accolés), congé dont ne bénéficient pas les hommes.

On peut toutefois légitimement s’interroger sur le fait de savoir si l’interdiction de prendre des actes préparatoires au licenciement trouve à s’appliquer lorsque le salarié prend un congé paternité.

A notre sens, cela est peu probable. D’une part parce que le code du travail ne prévoit aucune protection particulière contre le licenciement pendant le congé paternité (contrairement à la protection absolue prévue pendant le congé maternité), et d’autre part car l’interdiction de prendre des actes préparatoires trouve son fondement dans l’article 10 de la Directive précitée, qui ne s’applique pas aux jeunes pères.

Il ne faut pas se méprendre sur la portée de cet arrêt et les employeurs sont invités à faire preuve de vigilance lorsque le licenciement d’un jeune père est envisagé.

En effet, l’absence d’interdiction de préparer le licenciement pendant la période de protection du jeune père n’empêchera en rien un juge de considérer que le licenciement a été en réalité prononcé en raison de la naissance de l’enfant, et donc de la (nouvelle) situation de famille du salarié. Le licenciement serait ainsi discriminatoire et frappé de nullité (article L.1132-1 du code du travail).

Autrement dit, le juge pourrait toujours prononcer la nullité du licenciement non pas sur le fondement de l’article L.1225-4-1 du code du travail ou de l’article 10 de la Directive n° 92/85 du 19 octobre 1992, mais sur le fondement de l’article L.1132-1 du code du travail qui prohibe la rupture du contrat de travail pour un motif discriminatoire, tel que la situation de famille.

Rappelons qu’en la matière, il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination, à charge pour l’employeur de démontrer que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Or la concomitance entre la naissance de l’enfant et l’engagement d’une procédure de licenciement - si elle ne peut suffire à elle seule à démontrer une discrimination - pourrait constituer un indice (parmi d’autres) laissant supposer son existence.

L’employeur serait donc avisé de récolter un maximum de preuves attestant du caractère réel et sérieux du motif du licenciement. Ce bouclier probatoire lui permettra de repousser le spectre de la discrimination qu’un salarié pourrait invoquer lors d’un contentieux prud’homal.

Karim Benkirane
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