"La suspension du contrat de travail se présente comme un instrument coercitif d'une politique de santé publique"

En instaurant la suspension du contrat du travail du salarié qui n'est pas en mesure de présenter un passe sanitaire valide (mais aussi, pour certains salariés, en n'attestant pas de leur vaccination contre la Covid-19), la loi du 5 août 2021 a introduit dans le droit du travail une nouvelle cause de suspension qui n'est pas sans interpeller les juristes. Une suspension du contrat de travail à laquelle est rattachée une obligation de tenir un entretien dont le périmètre reste encore flou. 

Gestion du personnel

La gestion des ressources humaines (ou gestion du personnel) recouvre plusieurs domaines intéressant les RH :

- Le recrutement et la gestion de carrière (dont la formation professionnelle est un pan important) ;
- La gestion administrative du personnel ;
- La paie et la politique de rémunération et des avantages sociaux ;
- Les relations sociales.

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Deux sujets sur lesquels sont intervenus les participants à la table ronde de l'Association française de droit du travail (AFDT) le 21 octobre dernier.  

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La loi du 5 août 2021 instaure une "interdiction d'emploi automatique, rappelle Alexandre Fabre, professeur de droit à l'Ecole de droit de la Sorbonne. Lorsque le salarié ne remplit pas une condition d'exercice l'employeur doit faire cesser le travail". La suspension du contrat qui s'ensuit n'est, elle, pas automatique. Le salarié peut en effet demander à utiliser ses droits à congés ou ses RTT pour l'éviter. Toutefois, "elle est devenue de plus en plus inéluctable le temps passant", constate le professeur de droit [les congés peuvent avoir été pris, les tests sont devenus payants etc].

Une chose est sûre ; la loi du 5 août 2021 crée une cause de suspension supplémentaire. "On y retrouve la fonction traditionnelle de la suspension du contrat de travail, une fonction protectrice, souligne Alexandre Fabre. Si suspension il y a, c'est pour éviter la rupture du lien contractuel (...)". Toutefois, note-t-il, "cette suspension n'est pas tout à fait comme les autres. Elle présente une spécificité qui tient à sa dimension comminatoire, un élément qu'elle a en commun avec l'exception d'inexécution" (*). Mais ici, la suspension est "la conséquence légale de la non-réalisation d'une condition d'exercice, conséquence qui s'impose autant au salarié qu'à l'employeur. Elles partagent [toutefois] la même finalité qui est de faire pression (...)". Une pression qui est faite par l'Etat à l'égard d'un individu qui refuse de se conformer à une obligation de santé publique. Et cette pression est avant tout financière puisque le travailleur ne pourra plus travailler et ne pourra plus percevoir de rémunération (...) ni de substitut de rémunération" [en effet, il ne pourra pas percevoir d'indemnités journalières de sécurité sociale s'il n'est pas malade, et ne pourra bénéficier d'indemnités chômage puisqu'il n'a pas perdu son emploi]. 

"Cette application nous semble tout à fait inédite, s'étonne Alexandre Fabre car généralement la suspension du contrat de travail est faite pour protéger le contrat pour des causes proches de la force majeure (maladie, maternité, intempéries) ou pour permettre l'exercice d'un droit comme le droit de grève ou plus largement l'exercice d'une activité... (exemples : exercice d'un mandat social, d'un mandat électif ou différentes activités extraprofessionnelles qui sont rendues possibles par une multitude de congés (...) Ici, c'est totalement nouveau, la suspension du contrat de travail se présente comme un instrument coercitif d'une politique de santé publique".

Christophe Radé, professeur de droit privé à la faculté de droit de l'université de Bordeaux, analyse la suspension du contrat de travail tout autrement dans ce contexte. "Est-ce qu'on ne peut pas y voir au contraire la volonté d'éviter que l'employeur ne le licencie". 

Autre élément d'incertitude, la situation du salarié à l'issue de la période de suspension du contrat de travail. "La loi du 5 août ne dit rien de la fin de la suspension, indique Alexandre Fabre. On imagine que le salarié pourra retrouver son emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération équivalente (...) ; pourtant le législateur ne l'a pas écrit. Peut-être que le législateur avait-il en tête une autre alternative. Soit la suspension est de courte durée et donc la question du retour du salarié ne poserait pas de problème (...), soit la suspension serait de longue durée et la question du retour disparaitrait alors derrière celle de la rupture". 

La loi du 5 août 2021 prévoit également, lorsque la suspension du contrat de travail se prolonge au delà de trois jours travaillés, la tenue d'un entretien afin que l'employeur examine avec le salarié les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d'affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l'entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation.

"Formellement, la loi n'instaure pas une obligation de reclassement préalable comme c'est le cas en matière de licenciement économique ou de licenciement pour inaptitude, assure Alexandre Fabre, mais cela ne veut pas dire que l'employeur n'a pas d'obligation. Il a l'obligation d'organiser l'entretien, lequel entretien a un objectif bien précis qui est de régulariser la situation du salarié". Une obligation de régularisation qui "est de moyen", précise le professeur de droit.

"Y-a-t-il une obligation de réaffectation qui pèse sur l'employeur ? s'interroge également Patrice Adam, professeur de droit à l'université de Lorraine. Cette obligation n'est pas formellement inscrite dans le texte. Quel serait finalement l'intérêt d'organiser un entretien trois jours après [si ce n'est pas pour trouver une réaffectation]. "Si l'employeur propose un poste qui n'implique aucune modification du contrat, le salarié peut refuser (...) Le salarié ne commet pas un acte d'insubordination", précise le professeur de droit.

Pour Alexandre Fabre, il ne s'agit que d'une obligation de moyens dans la mesure où l'employeur dispose d'autres outils pour régulariser la situation du salarié dont le contrat de travail est suspendu. "Ce n'est pas la seule mesure possible pour éviter la suspension. Le questions-réponses du ministère met en avant le télétravail ; c'est une autre possibilité. Cela veut dire que [la réaffectation] est une mesure parmi d'autres, le télétravail, la réaffectation et peut-être aussi les congés payés ou les jours de repos conventionnels". Il s'agit de "trouver un moyen d'échapper à la suspension ; la réaffectation en est un parmi d'autres. Et comme c'est une obligation de moyen, on pourrait reprocher à l'employeur de ne pas avoir envisagé tous les moyens". 

Christophe Radé estime pour sa part qu'il n'est pas possible de faire peser sur l'employeur une telle obligation. "Ce serait paradoxal d'aboutir à cette affirmation selon laquelle l'employeur doit mettre en oeuvre tous les moyens en son pouvoir pour échapper à la suspension alors que la suspension [intervient] à la suite du refus du salarié de présenter un passe sanitaire" (...) C'est le salarié qui est en faute, ce n'est pas l'employeur (...) Cela parait difficile sur le plan éthique d'aboutir à une [situation] qui ferait peser sur l'employeur les conséquences d'un choix fautif salarié de ne pas présenter un passe sanitaire. On est sur une simple obligation procédurale (...) On ne va pas demander à l'employeur de déplacer d'autres salariés pour permettre aux salariés qui sont réfractaires au passe sanitaire de conserver leur affectation". 

► Pour voir la conférence en replay, cliquez ici. 

(*) En droit civil, l'exception d'inexécution permet à une partie à un contrat de refuser d'exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l'autre n'exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave.