Le droit souple à l’épreuve du Covid 19

Tout au long de la crise sanitaire, les pouvoirs publics et notamment le ministère du travail ont abondamment communiqué en particulier sur les mesures à suivre et les préconisations à adopter en matière de santé et de sécurité des salariés. De nombreuses FAQ (Foires aux questions) ont été régulièrement mises en ligne et l’acmé de cette communication a été atteinte par la publication début mai du "Protocole national de déconfinement pour les entreprises", récemment actualisé.

Cette inflation de recommandations, de bonnes pratiques, de guides, de fiches conseils, de fiches thématiques ou encore de FAQ n’a pas manqué de susciter des interrogations sur leur valeur normative et donc contraignante, d’aucuns posant même avec humour sur les réseaux sociaux la question de savoir s’il convenait désormais de placer les discours de la ministre du travail au sommet de la pyramide de Kelsen.

Sans aller jusque-là, il est indéniable que le droit de l’état d’urgence sanitaire, et en premier lieu son volet social, ont fait la part belle au droit souple dont il convient très rapidement de rappeler la genèse avant de souligner l’impulsion que lui a récemment donné le Conseil d’Etat dans les décisions Afifae du 29 mai 2020 et Gisti du 12 juin 2020.

Pour mémoire, les actes a priori non décisoires comme les recommandations, les guides de bonne conduite, les guides de bonnes pratiques, les chartes, les avis, les communiqués, témoignent de l'existence d’un droit dit "souple", traduction française du concept de soft law issu du droit international, par opposition à un droit "dur" d’origine légale et assorti d’une force obligatoire dont le respect peut être imposé par la contrainte. En réalité, le droit "souple" est une mauvaise traduction car la formule anglo-saxonne traduit davantage l’idée d’un droit "doux" en ce sens qu’il s’agirait d’une normativité édulcorée, qui vise davantage à inciter qu’à régir.

Quoi qu’il en soit, si elle n'est pas clairement arrêtée en doctrine, la définition du droit souple fait l'objet au moins d'un consensus. Ces actes désignent des instruments qui, bien que non spontanément contraignants, ont vocation à produire des effets sur des acteurs juridiques ou économiques en orientant leur comportement afin d'obtenir l'adhésion spontanée à une norme (notamment Le droit souple, Journée nationale de l’Association Henri Capitant : Dalloz, 2009 ; La force normative. Naissance normative : LGDJ, 2009). Il s’agit donc de la définition d’un standard de comportement auquel l’autorité publique n’entend pas pour autant accorder d’effet contraignant.

Le Conseil d’Etat, dans sa fonction consultative, a dégagé pour sa part trois critères cumulatifs pour identifier autant que faire se peut les actes de droit souple : ce sont "l’ensemble des instruments" qui "ont pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion", qui "ne créent pas par eux-mêmes de droit ou d’obligations pour leurs destinataires" et enfin qui "présentent par leur contenu et leur mode d’élaboration un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit" (Conseil d’Etat, le droit souple, étude annuelle 2013 : Doc. Fr., 2013, p.61).

De l’essai de définition théorique à l’application pratique, prenons l’exemple du protocole de déconfinement. Les mesures qu’il contient sont, pour la plupart d’entre elles, présentées sous la forme de recommandations, de bonnes pratiques, comme celles relatives à la gestion des flux de circulation ; d’autres en revanche se veulent plus normatives et contraignantes. C’est le cas, en particulier, des règles posées en matière de dépistage, le protocole de déconfinement indiquant dans sa version initiale que "les campagnes de dépistage organisées par les entreprises pour leurs salariés ne sont pas autorisées".

Il y a donc ici une alternance de droit "souple" et de droit "dur", la texture de droit souple d’une mesure n’excluant pas sa valeur normative. Une norme peut ne pas être juridiquement contraignante et c’est alors plutôt la force normative de l’instrument qui doit être évaluée et faire l’objet d’une mesure sur une échelle qui va de la force d’inspiration ou d’orientation à la force prescriptive, impérative.

Gestion du personnel

La gestion des ressources humaines (ou gestion du personnel) recouvre plusieurs domaines intéressant les RH :

- Le recrutement et la gestion de carrière (dont la formation professionnelle est un pan important) ;
- La gestion administrative du personnel ;
- La paie et la politique de rémunération et des avantages sociaux ;
- Les relations sociales.

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A l’égard de ces instruments juridiques nouveaux, la position du Conseil d’Etat a lentement évolué.

Au commencement, dans une décision Retail du 10 juillet 1981 (CE n°5130), il avait d’abord considéré que les recommandations du médiateur de la République ne constituaient pas des décisions dont le juge administratif pouvait apprécier la légalité, seul un acte modifiant l’ordonnancement juridique étant susceptible de faire l’objet d’un recours. Pas de recours possible sans acte administratif.

Il existait alors une forme de réticence du juge administratif à l’égard du droit souple, alors qualifié, selon une formule très largement péjorative, de "droit mou", que reflétait notamment le rapport du Conseil d’Etat de 1991 sur la sécurité juridique, très critique à l’égard de ces instruments nouveaux visant à orienter les comportements.

Cette approche très restrictive s’est rapidement heurtée au principe de réalité, l’administration, qu’il s’agisse des autorité administratives indépendantes au sens strict mais, bien au-delà, des autorités publiques au sens large, produisant des documents divers, actes de droit souple, parfois justement de "simples" recommandations, sur des supports variés, dont il était vain de penser qu’ils n’avaient pas de conséquences concrètes et directes sur la vie courante des citoyens et la marche des entreprises.

C’est ainsi que dans ses décisions Formindep du 27 avril 2011 et Société Casino Guichard-Perrachon du 11 octobre 2012 les juges du Palais Royal ont admis la recevabilité d’un recours pour excès de pouvoir à l’encontre d’actes de droit souple comme les recommandations professionnelles de la Haute Autorité de Santé (Formindep) ou les avis de l’Autorité de la concurrence (Casino).

En 2013, un important rapport a été consacré à ce qui n’était soudain plus appelé du droit mou, mais du "droit souple" et désignait selon leurs auteurs "la multiplication d’instruments qui relèvent du droit mais sont dépourvus de force contraignante". Il s’agissait alors de comprendre ce phénomène et de "proposer d’insérer ces instruments dans une chaine de normativité graduée qui va du « pur » droit souple au « vrai » droit dur »", avec une zone intermédiaire constituée de normes douces (sur ce point voir "Le droit souple : quelle efficacité, quelle légitimité, quelle normativité ?", Interview de J. Richard et L. Cyterman, Dalloz actualité, 13 oct. 2013).

Puis, le Conseil d’Etat a accepté d’assimiler les avis, mises en garde et autres prises de position adoptés par les autorités de régulation à des actes décisoires susceptibles de faire l’objet d’un recours (Conseil d’Etat, assemblée, 21 mars 2016, Société Fairvesta International GMBH et NC Numéricable).

Cette évolution s’est inscrite dans la logique de la jurisprudence Duvignères qui avait retenu, à propos des circulaires, que leurs dispositions pouvaient être déférées devant le juge administratif dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir lorsqu’elles revêtaient un caractère impératif, ce caractère pouvant se déduire, soit de ce qu’elles allaient au-delà d’un simple exercice d’interprétation en créant une règle nouvelle ou de nouveaux droits et obligations, soit de ce qu’elles étaient rédigées de telle manière qu’elles entendaient imposer telle ou telle interprétation par voie de dispositions générales (Conseil d’Etat, 18 décembre 2002, Duvignères).

Dans le sillage de cette jurisprudence, le Conseil d’Etat s’est plus récemment prononcé sur la frontière entre une circulaire administrative faisant grief et un texte de droit souple insusceptible de recours comme une foire aux questions en matière fiscale. On est en présence du second lorsque les énonciations du document ont pour seul objet de présenter aux contribuables potentiellement concernés les modalités d’application d’un dispositif de régularisation des avoirs détenus à l’étranger sans fixer aucune règle nouvelle ni aucun principe d’interprétation des textes de nature à modifier l’ordonnancement juridique ou la portée de la loi fiscale et s’imposant aux services (Conseil d’Etat, 17 mai 2017, Lacquemant).

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Ces jurisprudences ont été très récemment revisitées afin de donner toute sa place, mais rien que sa place, à cet instrument que le vice-président du Conseil d’Etat décrivait en 2013, comme "l’oxygénation du droit".

Par un important arrêt de Section Gisti du 2 juin 2020, le Conseil d’Etat a créé une nouvelle catégorie d’actes administratifs susceptibles de faire l’objet d’un recours en annulation devant le juge administratif : les documents dit "de portée générale", qui visent en substance, tous les documents de droit souple. Trois critères sont posés par l’arrêt pour ouvrir la voie du recours en annulation : les documents doivent avoir une portée "générale", ce qui implique qu’ils aient vocation à s’appliquer à un nombre indéterminé de situations ; ils doivent avoir été établis par des "autorités publiques" - ce qui semble exclure qu’ils puissent émaner de personnes privées, même exerçant une mission de service public ; et ils doivent exercer une influence, en droit ou en fait, sur la situation des personnes concernées par le document litigieux.

De ce point de vue, le document contesté à l’occasion de l’arrêt Gisti est éclairant : il s’agissait d’une "note d'actualité" émanant de la direction centrale de la police aux frontières et qui visait à diffuser une information relative à l'existence d'une "fraude documentaire généralisée en Guinée (Conakry) sur les actes d'état civil et les jugements supplétifs". La note préconisait notamment aux agents devant se prononcer sur la validité d'actes d'état civil étrangers, de formuler systématiquement un avis défavorable pour toute analyse d'un acte de naissance guinéen. Emanant d’une autorité publique, et de portée générale, cette note a pu être déférée au juge de l’excès de pouvoir, parce que, bien que principalement destinée aux agents en charge des contrôles, elle affectait nécessairement la situation des ressortissants guinéens vis-à-vis de l’administration française. Comme telle, elle remplissait donc les trois critères précités.

La forme, en revanche, est sans influence sur le droit au recours. C’est un des apports importants de l’arrêt : dès lors que les trois critères sont remplis, le Conseil d’Etat ouvre le recours quelle que soit la nature du document en cause : qu’il soit "matérialisé ou non" et qu’il prenne la forme de "circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif" - étant entendu que la liste n’est pas exhaustive. La référence faite aux "interprétations du droit positif" réalise une considérable avancée puisque le Conseil d’Etat offre ainsi la possibilité d’un recours contre tous les documents traduisant ce qu’il est convenu d’appeler "la doctrine de l’administration", qui fixe l’interprétation que cette dernière se fait des textes qu’elle doit appliquer et joue un rôle considérable dans ses relations avec les administrés sans avoir cependant jamais pu faire jusqu’ici l’objet d’un contrôle par le juge autrement que par l’intermédiaire du recours en annulation dirigé contre la décision individuelle prise en application de cette doctrine. Les fiches pratiques et autres FAQ, qui ne sont jamais qu’un moyen, pour l’administration, d’orienter les comportements des usagers en leur préconisant d’adopter une attitude standard, seront donc désormais soumises au contrôle du juge de l’excès de pouvoir. C’est un incontestable progrès.

Cela étant, si le recours pour excès de pouvoir est désormais largement ouvert, il ne l’est pas suivant les mêmes modalités que pour un acte administratif classique. C’est l’autre apport de l’arrêt Gisti qui, à cet égard, livre - comme c’est devenu l’usage au Conseil d’Etat - un véritable mode d’emploi à destination du juge autant que des requérants. Le contrôle est adapté à la nature particulière de ces "documents de portée générale" qui, parce qu’ils sont l’expression d’une normativité édulcorée, donneront lieu à un contrôle spécifique et limité. Il appartient au juge, nous dit l’arrêt, "d'examiner les vices susceptibles d'affecter la légalité du document en tenant compte de la nature et des caractéristiques de celui-ci ainsi que du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité dont il émane". Dans ce cas, l’annulation de l’acte n’est possible que dans trois hypothèses - qui semblent toutefois être susceptibles d’évoluer puisqu’elles sont précédées de l’adverbe "notamment" : lorsque le document fixe une règle nouvelle entachée d'incompétence, lorsque l'interprétation du droit positif qu'il comporte en méconnaît le sens et la portée et enfin lorsque ce document est pris en vue de la mise en œuvre d'une règle contraire à une norme juridique supérieure. Le message est clair : un document de portée générale n’est valable que si et seulement si il est en tout point conforme à la normativité qui lui est supérieure, qu’il a vocation à expliciter et non à modifier. Il ne peut donc ni créer des règles nouvelles, ni préconiser des comportements qui ne reflèteraient pas le strict respect des normes qu’il cherche à éclairer.

Il est certain - et la crise sanitaire l’a bien montré - que le droit du travail est concerné au premier chef par cette possibilité, désormais ouverte, de contester les actes dit de droit souple ou, suivant leur nouvelle dénomination, les "documents de portée générale".  A vrai dire, le droit du travail a même devancé cet arrêt : l’évolution qu’il réalise s’était d’ores et déjà illustrée une dizaine de jours auparavant dans une ordonnance du juge des référés du Conseil d’Etat rendue le 29 mai 2020, dite des "Fontaines à eau".

Pour accompagner les entreprises dans la mise en œuvre des mesures de protection contre le covid-19, le ministère du travail avait établi, dès le début de l’épidémie, plusieurs "fiches conseils métiers" détaillant les précautions à prendre dans différents environnements de travail et avait publié ces fiches sur le site du ministère. Il avait également publié des "guides de bonnes pratiques" établis par les organisations professionnelles et syndicales dans certaines branches d'activité. Or, plusieurs de ces fiches conseils métiers et de ces guides préconisaient de s’abstenir d’utiliser les fontaines à eau sur les lieux de travail, de sorte que l'association française de l'industrie des fontaines à eau avait demandé que leur publication soit suspendue.

S’agissant des fiches métiers - qui émanaient du ministère du travail - le Conseil d’Etat, sans se prononcer sur la recevabilité de la requête, s’est livré au contrôle qui est classiquement le sien lorsqu’il statue en référé : il a vérifié s’il existait à l’encontre de ces documents un doute sérieux quant à leur légalité. Il a ainsi implicitement admis que ces fiches pouvaient faire l’objet d’un contrôle de sa part et, se livrant à ce contrôle, il a estimé qu’en l’état de la gravité de l'infection par le Covid-19, des incertitudes portant sur ses modes de contagion, et aux risques particuliers de contamination induits par la présence simultanée de plusieurs salariés sur un même lieu de travail, il n’y avait pas lieu de considérer que leur publication devait être suspendue. S’agissant en revanche des guides de bonnes pratiques, il a constaté que le ministère du travail n’en était pas l’auteur, que rien n’indiquait sur le site qu’il les approuvait et qu’en les publiant, il s’était simplement borné à informer les employeurs et les salariés des pratiques préconisées par les organisations professionnelles. Il a donc, en ce qui les concerne, refusé de les examiner, considérant qu’ils n’étaient pas des "décisions faisant grief". On retrouve là, en substance, la distinction qui sera précisée quelques jours plus tard par l’arrêt du 12 juin 2020 : seuls peuvent faire l’objet d’un recours les actes émanant de l’autorité publique - ici, le ministère du travail -, de portée générale et de nature à exercer une influence sur le comportement de ceux qu’ils concernent.

La portée de cette ordonnance est loin d’être négligeable : elle exprime clairement – ce qu’a confirmé quelques jours plus tard l’arrêt du 12 juin 2020 – que les recommandations et prises de position de l’administration du travail sont désormais susceptibles de recours avant même toute décision individuelle. C’est une nouveauté, dont les conséquences sont loin d’être négligeables au moment où se prépare le code du travail numérique qui, au-delà des textes, est censé délivrer quantité d’informations à caractère général, d’autant plus susceptibles d’influer le comportement des employeurs et des salariés que le législateur a prévu que celui qui se prévaut des informations fournies par ce code est, en cas de litige, présumé de bonne foi.

Un nouveau contentieux est peut-être en passe de naître - qui viendra encore augmenter le champ de compétence, décidément grandissant, du juge administratif en droit du travail. En tout cas, le risque n’est pas sans inquiéter la Direction générale du travail, qui, prenant la mesure de celui-ci, a immédiatement édité une "fiche pratique" - donc relevant elle-même du droit souple -, visant à expliciter les conséquences de la jurisprudence du Conseil d’Etat, appelant en conséquence ses agents à la plus grande vigilance lorsqu’ils éditent des recommandations de portée générale, et leur rappelant qu’ils ne sont pas liés par la doctrine exprimée et qu’ils doivent, dans tous les cas, se référer d’abord et avant tout à la situation individuelle qui leur est soumise.