"Le passe sanitaire va tendre inutilement les relations sociales en entreprise"

La fin du marathon a pris fin hier soir au Parlement sur le projet de loi sur la gestion de la crise sanitaire ! Adopté dans la nuit de jeudi à vendredi par l'Assemblée nationale, puis dimanche aux aurores par le Sénat, la commission mixte paritaire a trouvé un accord entre députés et sénateurs ce dimanche en fin d'après-midi. Le texte a été adopté hier soir à l'Assemblée nationale et au Sénat. 

Le gouvernement espère une entrée en vigueur du texte début août. Tout dépendra de la date de la décision du Conseil constitutionnel à laquelle est liée la promulgation de la loi.

Parmi les dispositions du texte, deux d'entre elles affectent directement le droit du travail : la détention d’un passe sanitaire pour les salariés travaillant dans des établissements recevant du public à compter du 30 août. Ces travailleurs devront présenter soit une certification de vaccination, soit un test négatif, soit un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination. Quant au personnel soignant et ceux travaillant avec des personnes vulnérables, ils devront être obligatoirement vaccinés à compter du 15 septembre 2021. Jusque-là, ils pourront présenter un passe sanitaire valide. 

► A noter : Le texte prévoit toutefois que jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, ces travailleurs seront autorisés à exercer leur activité s'ils justifient de l’administration d’au moins une des doses requises dans le cadre du schéma vaccinal, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la Covid-19.

D’ores et déjà, la nécessité d’un statut vaccinal complet et ses conséquences sur le contrat de travail pourrait se poser. "Qu’en sera-t-il si trois doses sont nécessaires plus tard ? s’interroge Etienne Pujol, avocat associé au sein du cabinet BerryLaw Combien de temps laissera-t-on aux salariés pour la troisième injection ? Et quid si une dose annuelle est nécessaire ?". Par ailleurs, souligne-t-il, "le salarié va devoir communiquer à son employeur son statut vaccinal » [pour l’heure, le ministère du travail rappelle que l’employeur n’a pas à connaître le statut vaccinal de ses salariés]. La questions de la "la protection des données personnelles de santé" se pose également avec le risque "d’ostraciser des salariés". 

Le salarié soumis à l’obligation vaccinale ou à la présentation d’un passe sanitaire valide, peut voir son contrat de travail suspendu par l’employeur dès lors qu'il n'est pas en mesure de présenter les justificatifs requis. Avant toute suspension, le salarié peut demander à son employeur d'utiliser des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés, afin de régulariser sa situation.

Lorsque le contrat est suspendu, l'employeur doit notifier au salarié la suspension de son contrat de travail par tout moyen le jour même de la suspension de son contrat de travail. "Par tout moyen, cela signifie qu’un simple échange de SMS peut suffire", décrypte Etienne Pujol.

Cette suspension, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que le salarié produit les justificatifs requis. "Cela ressemble à une sanction pécuniaire déguisée car le salarié ne va plus être payé pour un fait relevant de sa vie privée", déplore l’avocat qui rappelle qu’une suspension du contrat de travail fondée sur l’état de santé d’un salarié est normalement indemnisée, ce qui ne sera pas le cas ici..

Gestion du personnel

La gestion des ressources humaines (ou gestion du personnel) recouvre plusieurs domaines intéressant les RH :

- Le recrutement et la gestion de carrière (dont la formation professionnelle est un pan important) ;
- La gestion administrative du personnel ;
- La paie et la politique de rémunération et des avantages sociaux ;
- Les relations sociales.

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Lorsque la situation de suspension du contrat de travail se prolonge au-delà de trois jours, l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, temporaire le cas échéant, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation.

"L’entretien va donc porter sur les raisons pour lesquelles le salarié ne se fait pas vacciner, ce qui est une intolérable intrusion dans sa vie privée. Qui plus est, le déroulé du processus de reclassement n’est pas précisé. Pourra-t-il être assisté par un salarié de l’entreprise ? Par un conseiller extérieur ? Enfin l’obligation de reclassement ressemble à celle liée à l’inaptitude alors que ces salariés sont pourtant aptes au travail, s’étonne Etienne Pujol. Qu’en sera-t-il si le salarié refuse ce reclassement qui est par ailleurs temporaire ?". 

"Qui plus est, poursuit Etienne Pujol, ce reclassement laisse entendre que le passe vaccinal est obligatoire pour certains postes et pas pour d’autres alors que la situation du salarié est la même au regard de sa capacité supposée de contamination du Covid, surtout s’il respecte le protocole sanitaire applicable au sein de l’entreprise. Cela pose donc un problème sérieux de crédibilité de cette mesure".

Autre angle mort du texte, le contrôle réalisé par l’employeur. Si s’agissant des soignants, le texte précise que les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l’obligation par les personnes placées sous leur responsabilité, rien n’est indiqué pour les établissements recevant du public. "Si on s’appuie sur l’obligation de prévention de l’employeur prévue à l’article L.4121-1 du code du travail, l’employeur pourrait rétorquer qu’il respecte bien le protocole sanitaire et les prescriptions du document unique d’évaluation des risques, d’autres moyens qui permettent d’éviter les contaminations".

En revanche, les parlementaires ont fait marche arrière sur la possibilité de licencier ces salariés, passé le délai de deux mois pour un motif spécifique de rupture du contrat de travail.

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Outre les aspects purement juridiques, l’avocat s’inquiète pour le climat social au sein de ces établissements. "Comment les DRH vont-ils gérer cela ? Au-delà du fait que cela va tendre inutilement les relations sociales en entreprise, que répondre à un salarié qui donne toute satisfaction, qui respecte les gestes barrière, qui peut être seul dans son bureau et à qui on dit tout à coup qu’il présente un risque de contamination ? Du jour au lendemain, on nous dit que les gestes barrière ne serviraient plus à rien dans l’entreprise". 

Au final, assure Etienne Pujol, "le principe de proportionnalité sur la partie droit du travail n’est pas respectée". Il faudra attendre la décision du Conseil constitutionnel pour savoir si les Sages sont également de cet avis.