Les points de vigilance de la rentrée 2020 [1]

"Selon la loi Formation de 2014, l'employeur doit organiser un entretien professionnel avec le salarié, consacré à ses perspectives d'évolution, notamment en termes de qualification et d'emploi. Cet entretien est tenu en principe tous les deux ans, et systématiquement après une longue période d'absence du salarié.

Tous les six ans, cet entretien doit permettre de faire un état des lieux récapitulatif. Il s'agit de vérifier que le salarié a bien bénéficié des entretiens au cours des six années précédentes et d'apprécier s'il a suivi au moins une action de formation, s'il a acquis des éléments de certification par la formation ou par une validation des acquis de l'expérience et s'il a bénéficié d'une progression salariale ou professionnelle.

Les DRH doivent ainsi vérifier si les salariés en poste en mars 2014 (lors de l'entrée en vigueur de la loi Formation) ont bien eu leurs entretiens professionnels au plus tard en mars 2016, mars 2018 et mars 2020.

Les DRH doivent faire le point sur les entretiens professionnels des salariés présents depuis mars 2014 

Cette temporalité a été assouplie en raison de la crise sanitaire. L'ordonnance du 1er avril a repoussé la date limite des entretiens récapitulatifs jusqu’au 31 décembre 2020. La rentrée 2020 doit donc être l'occasion pour les DRH de faire le point sur la tenue des entretiens professionnels pour les salariés en poste dans l'entreprise depuis mars 2014. Le sujet devra être abordé rapidement afin de régulariser les situations qui doivent l’être.

En effet, contrairement à l'entretien d'évaluation, l'entretien professionnel est obligatoire. A défaut d'avoir organisé ces entretiens, l'employeur s'expose à une sanction consistant en l'abondement du compte personnel de formation du ou des salariés concernés à hauteur de 3 000 euros. Si, à la suite d'une mise en demeure de l'inspection du travail ou de la formation professionnelle, l'employeur persiste à ne pas verser l'abondement, la somme de 6 000 euros par salarié concerné devra être versée au trésor public.

Rien ne s'oppose à ce que l'entretien professionnel soit réalisé sous forme de visioconférence, à condition qu'il donne lieu à la rédaction d'un document récapitulatif signé par le salarié."

"Un accord collectif fixe les délais dans lequel le CSE rend son avis. A défaut d'accord, le CSE est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la consultation (article R.2312-6 du code du travail). Dans certaines circonstances exceptionnelles liées à l'intervention d'experts, ce délai peut être porté à deux voire trois mois.

Ces délais ne commencent à courir qu'à compter de la communication par l'employeur des informations prévues par le code du travail pour la consultation ou de l'information par l'employeur de leur mise à disposition dans la BDES.

La suffisance des informations mises à la disposition du CSE par l'employeur est appréciée au cas par cas par le juge. Si l'absence d'information est totale - par exemple lorsque l'employeur n'a pas mis en place de BDES - le délai dont dispose le CSE ne commence pas à courir (arrêt du 28 mars 2018). Le CSE sera alors libre de saisir le juge à n'importe quel moment.

 Il est très important de mettre en place la BDES même si elle n'est pas complète

Si l'information donnée par l'employeur est jugée insuffisante - par exemple lorsque la BDES a été mise en place mais qu'elle ne contient pas toutes informations nécessaires - le délai commence à courir dès lors que les informations données au CSE le mettent en mesure d’apprécier l’importance de l’opération envisagée. Il est très important de mettre en place la BDES même si elle n'est pas complète, car cela permettra au délai préfixe du CSE de commencer à courir. 

Lorsque le CSE estime qu'il ne dispose pas d'informations suffisantes, il peut saisir le juge. Ce dernier pourra ordonner la production de documents supplémentaires ainsi que la prorogation des délais. Toutefois, il ne pourra pas le faire si'il a été saisi par le CSE alors que le délai imparti à ce dernier pour rendre son avis a expiré. Le juge peut également suspendre la décision de l'employeur (si le projet sur lequel le CSE est consulté est toujours en cours) ou ordonner l'octroi de dommages-intérêts (si le projet est déjà terminé). L'employeur s'expose également à un délit d'entrave. 

Ces délais ne s'appliquent qu'aux contestations visant la qualité de l'information fournie par l'employeur. Ils n'empêchent pas la contestation s'agissant de la légalité de la procédure d'information-consultation (composition du CSE, opérations de vote à bulletin secret...).

Il est vivement encouragé de recourir à la négociation d'un accord collectif pour encadrer la procédure d'information-consultation 

Il est vivement encouragé de recourir à la négociation d'un accord collectif pour encadrer la procédure d'information-consultation mais aussi les documents qui doivent être communiqués au CSE. Cela permet de sécuriser les opérations et de limiter les incertitudes liées à la saisine du juge.

"Les entreprises ont tout intérêt à s'emparer dès la rentrée du nouveau dispositif d'activité partielle de longue durée (activité réduite pour le maintien en emploi ). En effet, les textes prévoient une allocation majorée à 60 % de la rémunération horaire brute des salariés (au lieu de 56 %) si l'accord est transmis à l'administration avant le 1er octobre.

Toutefois, la mise en place de ce dispositif suscite encore des questionnements, et le question-réponse publié récemment par le ministère ne permet pas de lever toutes les ambiguïtés.

L'activité réduite pour le maintien en emploi doit être mise en place par accord collectif d'établissement, d'entreprise ou de groupe. L'employeur peut également, après avis du CSE, rédiger un document organisant sa mise en place en application d'un accord de branche étendu. Mais doit-il d'abord essayer d'obtenir un accord collectif, ou peut-il directement choisir la voie unilatérale ? 

 Il vaut toujours mieux ouvrir la discussion avec les partenaires sociaux 

Les textes ne donnent pas de priorité à la négociation. Toutefois, il vaut toujours mieux ouvrir la discussion avec les partenaires sociaux sur des points aussi importants, afin de trouver les solutions les mieux adaptées à l'entreprise tout en préservant le climat social. De même, je recommande de prévoir dans l'accord d'associer aux maximum les partenaires sociaux dans la mise en oeuvre du dispositif.

Il est risqué de prévoir un champs trop large de salariés visés 

L'accord en lui-même doit comporter cinq clauses obligatoires qui peuvent soulever plusieurs questions. Il doit ainsi indiquer les activités et les salariés auxquels s'applique l'activité partielle. Or il est assez délicat de désigner les salariés concernés : les effectifs évoluent, et les salariés peuvent être absents sans que leur remplaçant ait été désigné dès le départ comme visé par le dispositif. Il nous semble toutefois possible d'inscrire dans l'accord les postes concernés, et de préciser en annexe les salariés qui, au moment de la signature de l'accord, occupent ces postes. Il est en revanche risqué de prévoir un champs trop large de salariés visés, ce qui reviendrait à demander à l'administration de donner un chèque en blanc à l'employeur!

A défaut de précision, l'engagement de maintien dans l'emploi vise toute l'entreprise 

L'accord doit prévoir également des "engagements en matière d'emploi et de formation professionnelle". En matière de formation, il est possible de prévoir l'abondement du CPF ou encore une enveloppe supplémentaire dédiée à la formation. En matière d'emploi, l'entreprise doit s'engager à ne pas rompre pour motif économique les contrats de travail pendant toute la durée de l'accord. Ce dernier peut prévoir que seuls les salariés concernés par l'activité partielle bénéficient de cet engagement de maintien dans l'emploi. A défaut de précision, l'engagement de l'employeur vise tous les salariés de l'entreprise. 

Les textes ne précisent pas si les plans de départ volontaire sont autorisés durant l'accord, mais étant donné que ces derniers reposent sur un motif économique, il nous semble risqué d’y recourir pendant la période d’application du dispositif. Les ruptures conventionnelles collectives quant à elles ne devraient pas poser de problème, puisqu'elles peuvent être mises en oeuvre même en l'absence de motif économique.

L'engagement de maintien dans l'emploi peut avoir des conséquences non négligeables, l'accord pouvant être conclu pour 24 mois. En effet, même si l'application de l'activité partielle de longue durée n'est demandée que par tranches de six mois (la première période de six mois courant à compter de l'homologation ou la validation de l'accord par l'administration), l'employeur qui conclut un accord initial pour une durée de 24 mois s'engage - en l'état actuel des textes et faute de précision de l'administration - à ne pas licencier pour motif économique durant 24 mois."