Les points de vigilance de la rentrée 2021 [2]

"L'une des difficultés va se poser au moment du recrutement de salariés dans les secteurs où le passe sanitaire s'applique. Un recruteur peut-il demander à un candidat s'il détient le passe sanitaire ? Et si oui, à quel moment de la procédure peut-il le faire ? À tout moment, selon le questions-réponses du ministère du travail. Néanmoins, si le recruteur le demande lors de l'entretien d'embauche, cela ne voudra pas dire que le passe sanitaire sera valide au jour du recrutement, ce qui crée manifestement une insécurité pour le futur employeur. La seule sécurité concerne un candidat qui dispose d'un schéma vaccinal complet et qui le présente au recruteur. Au-delà de ces potentielles difficultés, face un candidat non retenu, il pourrait exister des risques de contestations fondées, par exemple, sur une discrimination liée à l'état de santé.

Une autre difficulté réside dans la suspension du contrat de travail en l'absence de passe sanitaire, suspension qui n'est plus limitée dans le temps. L'employeur peut accepter d'accorder des congés au salarié qui en fait la demande mais que se passera-t-il si le salarié ne fournit pas de passe sanitaire jusqu'au 15 novembre 2021 ? Le licenciement pour désorganisation de l'entreprise, qui a été largement présenté comme une solution à cette situation, est certes une possibilité, mais ce motif suppose d'une part la nécessité de remplacer le salarié et, d'autre part, que l'employeur justifie d'une réelle désorganisation de l’entreprise. Or, cela peut être compliqué à prouver pour la période limitée qui va du 30 août au 15 novembre 2021. Selon le type de poste et la structure concernée, un juge pourrait considérer que rien ne l'empêchait d’embaucher un remplaçant pendant cette période.

S'agissant d'un éventuel reclassement, le décret du 7 août 2021 a affiné ce que dit la loi du 5 août 2021 ; le passe sanitaire s'applique dès lors que le salarié exerce son activité dans des espaces et pendant des horaires où se fait l'accueil du public ce qui permet de mieux comprendre le champ de l’affectation temporaire prévue par le ministère du travail. Le questions-réponses du ministère du travail et le protocole sanitaire en entreprise précisent en effet qu'il est possible, lorsque le salarié n’est pas en mesure de présenter un passe sanitaire valide, de lui proposer une nouvelle affectation sur un poste qui ne nécessite pas un passe sanitaire, s’il ne peut pas télétravailler. S'il s'agit d'une faculté, le questions-réponses souligne toutefois que la recherche d'un tel « reclassement » sera prise en compte lors d'un éventuel contentieux. Dans la mesure où il n’est pas possible, à l’heure actuelle, de savoir comment seront appréciées ces affirmations par un conseil de prud’hommes, il est donc recommandé de procéder comme pour toute obligation de reclassement déjà existante au sein du code du travail : proposer des postes si certains sont disponibles et compatibles avec les compétences et qualifications du salarié, ou justifier qu'il n'existe pas de tels postes en établissant la liste des postes ouverts, prouver qu'on a véritablement cherché à reclasser le salarié, documenter et adresser des courriers... A noter que, selon notre expérience en matière de reclassement, plus la taille de l'entreprise est importante, plus le risque est grand que le salarié obtienne gain de cause en cas de contestation.  

La question du sort des mandats des représentants du personnel dont le contrat de travail est suspendu se pose aussi. Le questions-réponses du ministère du travail précise qu'il faut faciliter les échanges à distance. Mais qu'est-ce que cela veut dire concrètement ? En théorie, il reste envisageable que le représentant du personnel, même s’il ne peut pas présenter de passe sanitaire valide, soit présent en dehors des lieux et des horaires d'accueil du public. Il va ainsi falloir se mettre d'accord avec les élus et cela dépendra du climat social au sein de l'entreprise. Le risque pour l'employeur est de se voir accuser de délit d'entrave s'il n'a pas facilité les échanges".

"Les entreprises commencent à réfléchir à la pérennisation du télétravail, hors situation exceptionnelle liée à la pandémie, et à la possibilité pour certains collaborateurs de travailler de l'étranger quelques mois. Toutefois, et contrairement aux idées reçues, la question n'est pas si simple et nécessite pour les entreprises d’analyser préalablement les questions qui pourraient se poser. En matière de travail à l’étranger, si trois cadres sont en effet juridiquement possibles, en pratique, ceux-ci ne sont pas adaptés à ce nouveau mode d’organisation du travail, qui se veut flexible par nature : le déplacement professionnel mais qui par définition est court et se justifie par un événement particulier (séminaire, rendez-vous, etc.) ; le détachement ; l'expatriation. Ces deux dernières situations sont plus lourdes à mettre en œuvre et nécessitent un certain nombre de formalités engendrant des contraintes pour des employeurs qui souhaitent mettre en place un système le plus simple possible. Par ailleurs, les dispositions d'ordre public de la loi du pays d'accueil s'appliquent parallèlement au droit du travail français (notamment en matière de durée du travail par exemple ou de droits minima), ce qui nécessite une connaissance des fondamentaux du droit local. Quant au droit de la sécurité sociale (mutuelle, prévoyance, prise en charge des frais de santé), l'employeur peut soit décider de maintenir le salarié sous le régime français en cas de détachement, soit procéder à l'application du droit local si le salarié est expatrié, avec des incidences significatives en termes financiers et de couverture selon le dispositif choisi ce qui, là encore, complexifie le dispositif.

L'employeur devra également être vigilant sur les problématiques fiscales ; selon la règlementation applicable au sein du pays d’accueil et la durée du « déplacement », le salarié pourrait être considéré comme résident fiscal du pays d'implantation. Lorsque l'entreprise n'a pas déjà une activité sur place, un établissement stable peut être caractérisé, engendrant alors la soumission aux taxes et impôts (notamment sur les sociétés) pour tous les revenus générés sur place. Une telle situation peut ainsi ne pas être neutre pour l’employeur.

A date, notre cadre juridique n'est donc pas parfaitement adapté au télétravail de l'étranger. Les employeurs n'ont en pas forcément conscience. Le détachement peut être la solution juridiquement la plus simple et sécurisée, mais elle suppose toutefois, a minima, l'information de la sécurité sociale, l’application des dispositions d’ordre public au niveau local et la rédaction d’un avenant au contrat de travail".

"Il est encore temps de conclure un accord relatif à l'activité partielle de longue durée ou de rédiger une décision unilatérale qui sera homologuée par l'administration dans les 21 jours. Rappelons en effet que dans les secteurs protégés, l'allocation versée aux employeurs est passée de 70 % à 60 % de la rémunération horaire brute  le 1er juillet, qu'elle est descendue à 52 % le 1er août et qu'elle tombera à 36 % à partir du 1er septembre (sous un plafond de 4,5 Smic), soit le droit commun .

Seules les entreprises fermées administrativement ou subissant une forte baisse du chiffre d’affaires bénéficieront encore d’un régime favorable jusqu’au 31 octobre (avec un taux d’indemnité d’activité partielle à hauteur de 70 % et un taux d’allocation d’activité partielle également à hauteur de 70 % (sous un plafond de 4,5 Smic).

Compte tenu de ces échéances, les entreprises qui n'ont pas encore mis en place l'activité partielle de longue durée et dont l’activité serait toujours impactée par la crise peuvent encore se saisir de ce dispositif. 

L'activité partielle de longue durée peut être d'autant plus intéressante pour les entreprises qui ont rouvert puisque cela peut leur permettre de pallier une légère insuffisance d'activité sans dépasser les 40 % de baisse du temps de travail requis, pour une meilleure prise en charge, avec une allocation de l’Etat fixée à 60 % de la rémunération brute sous un plafond de 4,5 Smic.

Rappelons que de nombreuses branches ont, ces derniers mois, négocié sur le sujet ce qui facilite également la mise en place d’un tel dispositif avec simplement une décision unilatérale à prévoir et non plus un accord collectif d’entreprise à négocier".