Les statistiques, outil reconnu de la preuve de la discrimination sur l’origine

Les statistiques, outil reconnu de la preuve de la discrimination sur l’origine

09.01.2023

Gestion du personnel

Dans un arrêt du 14 décembre, la Cour de cassation condamne une entreprise pour discrimination liée à l'origine. L'un de ses salariés intérimaires a établi que les intérimaires dont le nom était à consonance extra-européenne étaient moins souvent embauchés en CDI que ceux portant un nom à consonance européenne sur la base d'éléments statistiques. Cet arrêt marque un tournant dans l'utilisation des statistiques pour prouver une discrimination liée à l'origine, analyse Delphine Tharaud, maîtresse de conférences HDR en droit privé à l'Observatoire des mutations Institutionnelles et juridiques (OMIJ) de l'Université de Limoges.

Le 14 décembre dernier, la chambre sociale de la Cour de cassation a rendu un arrêt relatif à la preuve d’une discrimination en raison du nom de famille et de l’origine. La composition en formation restreinte de la chambre atteste du caractère évident de la solution qui, pourtant, reste relativement inédite dans les ressorts mobilisés.

Gestion du personnel

La gestion des ressources humaines (ou gestion du personnel) recouvre plusieurs domaines intéressant les RH :

- Le recrutement et la gestion de carrière (dont la formation professionnelle est un pan important) ;
- La gestion administrative du personnel ;
- La paie et la politique de rémunération et des avantages sociaux ;
- Les relations sociales.

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Dans les faits, un homme a exercé plusieurs missions d’intérim au sein d’une même société pendant lesquelles il a successivement occupé les fonctions de pré-monteur et de monteur. En 2019, il a saisi la juridiction prud’homale afin de faire requalifier les contrats de mission en contrat à durée indéterminée et a également sollicité des dommages et intérêts pour discrimination à l’embauche en raison de son origine. Autrement dit, à ses yeux, l’absence de conclusion d’un CDI trouverait son origine dans un rejet discriminatoire. Afin d’apporter la preuve de cette différence de traitement, le travailleur a produit des éléments statistiques qu’il a lui-même construits à partir des noms de famille du personnel et qui sont l’objet du pourvoi en cassation formé par la société Staubli Faverges. En effet, cette dernière conteste sous plusieurs angles la manière dont est élaborée la comparaison chiffrée entre les noms à consonance européenne et les noms à consonance extra-européenne, ainsi que l’appréciation des chiffres obtenus qui ont conduit la cour d’appel à reconnaître l’existence d’une différence de traitement, et partant, à défaut de justification objective présentée par l’employeur, une discrimination. L’analyse des juges du fond est pourtant validée par la Cour de cassation qui rejette le pourvoi.

La preuve statistique d’une discrimination est donc admise par la chambre sociale. Certes, la chose n’est pas inédite, mais le contexte lui apporte quelques particularités qui conduisent à penser que cet arrêt constitue une pierre importante dans l’édifice de la répression des discriminations. En effet, en premier lieu, ces éléments statistiques sont utilisés lors d’une discrimination à l’embauche et pour une discrimination directe. En second lieu, cette admission se fait dans le cadre d’une discrimination sur l’origine, ce qui peut nourrir des questionnements autour des statistiques ethniques et la reconnaissance des discriminations systémiques.

Une discrimination directe à l’embauche prouvée à l’aide de statistiques

La preuve de la discrimination obéit à un aménagement au profit du demandeur qui est décrit à l’article L.1134-1 du code du travail : "le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte". Une fois cela fait, l’employeur essaie "de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination".

Concrètement, la personne qui estime être victime d’une discrimination va devoir apporter la preuve d’un traitement désavantageux par rapport à une ou plusieurs autres personnes placées dans une situation similaire. Ici, le salarié argue d’une discrimination, en raison de son origine extra-européenne, dans l’accès à un CDI alors qu’il est a accompli des missions d’intérim dans l’entreprise concernée.

Sa méthode de preuve a donc consisté à étudier la situation de l’ensemble des intérimaires pour révéler ceux qui avaient obtenu un CDD ou un CDI et à effectuer une comparaison entre ceux ayant un nom à consonance européenne et ceux ayant un nom à consonance extra-européenne. Les chiffres sont éloquents : 18,07 % des intérimaires ayant un nom à consonance européenne se sont vu accorder un CDI, contre seulement 6,9 % des personnes présentant un nom à consonance extra-européenne. Cette première disparité ne peut être considérée comme suffisante pour prouver la différence de traitement. C’est la raison pour laquelle le salarié complète son analyse par des données sur la constitution du groupe des salariés en CDI par rapport à celui des personnes en CCD intérimaire. Or, si les personnes ayant un nom à consonance extra-européenne représentent 8,17 % de l’ensemble des travailleurs précaires, elles ne constituent plus que 2,12 % des contrats signés à durée indéterminée pour les mêmes postes. Pour terminer, il produit une comparaison au sein de la catégorie de l’ensemble des personnes en CDI : plus de 80 % des contrats sont conclus avec des personnes ayant un nom à consonance européenne.

Les différents chiffres produits semblent attester d’une déperdition des personnes ayant un nom à consonance extra-européenne dans l’accès aux contrats dans l’entreprise, qu’ils soient ou non à durée déterminée. Pour la cour d’appel, suivie dans son analyse par la Cour de cassation, ces éléments sont suffisants pour laisser supposer l’existence d’une discrimination. L’employeur ne s’étant pas justifié de cette différence et s’étant contenté de contester le classement de 4 personnes dans la liste des 22 salariés en CDI portant un nom à consonance extra-européenne sur les 269 soumises à ce type de contrat (1), les juges du fond ont reconnu l’existence d’une discrimination. A cet égard l’employeur émettait une critique quant à la constitution des catégories à comparer et l’absence de données relatives à la répartition des candidats aux différents postes selon les catégories utilisées par le salarié. Selon l’employeur, les données ne permettaient pas d’établir une déperdition depuis les candidatures, insinuant ainsi qu’il faisait face à moins de candidats portant un nom à consonance extra-européenne. L’argument n’est pas retenu par la chambre sociale. Cela peut s’expliquer par le cadre précis d’analyse dessiné par le salarié car, si la discrimination est une discrimination à l’embauche, la question précisément posée par le cas est celle du passage du statut d’intérimaire à celui de salarié. Elle ne prend donc pas en compte l’ensemble des situations d’embauche, notamment celle des personnes embauchées sans contrat de mission préalable. L’employeur ne pouvait donc pas arguer d’un déficit de candidatures d’une catégorie pour expliquer le déséquilibre constaté.

Au-delà de ces aspects purement techniques, le cadre d’exploitation de ces statistiques révèle quelques caractéristiques inédites qui peuvent ouvrir les portes de la preuve de la discrimination par les salariés.

Tout d’abord, même si, nous l’avons vu, il s’agit d’une situation précise dans l’accès à un contrat de travail, la discrimination constatée reste néanmoins relative à l’embauche. Or, l’utilisation des statistiques dans ce cas est relativement rare. En effet, la plupart du temps, les données chiffrées sont utilisées dans le cadre de retards dans le déroulement de carrière ou pour les questions de rémunération (2). Concernant l’embauche, l’apport des statistiques est avant tout constatée dans le cadre de testings, autrement dit d’opérations par lesquelles sont envoyés des CV fictifs à une entreprise afin de vérifier si la présence d’une mention spécifique (sexe, âge, nom de famille…) ne conduit pas à une exclusion du processus de recrutement. Le cadre de la discrimination est alors fictif. Tel n’est pas le cas en l’espèce, aucun élément n’a fait l’objet d’une quelconque manipulation, nous nous trouvons donc dans une situation habituelle de discrimination.

Ensuite, les statistiques sont également utilisées dans le cadre des discriminations indirectes. C’est-à-dire lorsque l’employeur utilise un critère en apparence neutre mais qui, dans les faits, désavantage une catégorie de personnes (3). On comprend que l’aspect purement factuel des conséquences défavorables nécessite en pratique d’être attesté par des chiffres. Cependant, encore une fois, il ne s’agit pas de la situation du cas d’espèce qui traite d’une situation classique de discrimination directe : il s’agit de prouver l’absence de conclusion de contrat de travail directement reliée à l’origine des candidats par le marqueur du nom de famille.

L’arrêt permet donc de retenir la preuve statistique d’une discrimination directe à l’embauche. Elle est donc utilisée au profit de la seule personne ayant initié le contentieux, mais elle démontre une situation discriminatoire d’ensemble. Il faut reconnaître que cette preuve est facilitée ici par l’assise spécifique de la discrimination. La réduction de la discrimination à la conclusion d’un contrat de travail au bénéfice des seuls intérimaires permet d’utiliser des éléments facilement accessibles comme le registre unique du personnel et l’organigramme (4). Une discrimination classique à l’embauche avec des personnes ne pouvant avoir un accès direct (5) à ces éléments conduit à devoir mobiliser l’article 145 du code de procédure civile afin d’obtenir du juge une injonction faite à l’employeur de produire ces pièces (6).

Néanmoins l’innovation de l’arrêt du 14 décembre 2022 peut avoir des conséquences directes, spécifiquement au sein de l’entreprise. En effet, les données chiffrées transmises par le salarié dans ce contentieux précurseur, puisqu’elles sont reconnues par les juges comme une preuve de la discrimination, peuvent parfaitement être utilisées par d’autres intérimaires qui n’ont pas conclu de contrat de travail avec la société Staubli Faverges. Nous sommes donc face à un contentieux qui propose un mode de preuve préconstruit pour les suivants.

Au-delà de la manipulation des données précises de l’espèce, la mécanique générale de la preuve utilisée ici laisse également entrevoir une ouverture inédite de la question de la preuve de la discrimination par les salariés relativement au motif de l’origine.

Un pas franchi vers l’utilisation généralisée des statistiques ethniques et la reconnaissance de la discrimination systémique

La discrimination est reconnue dans l’arrêt au titre du nom de famille, lequel figure parmi la liste des 25 motifs de discrimination précisés dans l’article L.1132-1 du code du travail. Cependant, même s’il s’agit d’un motif de discrimination à part entière, le nom de famille n’est ici utilisé que pour parvenir à capturer un motif plus volatil, celui de l’origine. Le nom de famille sert en quelque sorte de support à la prise en compte de l’origine car il en est un marqueur clair (7).

L’arrêt le montre car si la discrimination est bien constatée sur le nom de famille, improprement appelé patronyme (8), l’origine apparaît clairement dans celui-ci et les groupes comparés le sont à partir de l’origine européenne ou non. Cependant, même avec cet intermédiaire du nom de famille, la preuve en matière de discrimination liée à l’origine peut buter sur un obstacle constitutionnel. En effet, l’article 1er de la Constitution indique de la République "assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion". Cette indifférenciation se traduit par une interdiction de la manipulation de données portant sur ces thématiques. Autrement dit, sont prohibées les statistiques ethniques. L’interdiction est large puisque la loi informatique et liberté du 6 janvier 1978 y inclut les statistiques directes et indirectes liées aux origines ethniques ou raciales (9). Dès lors, le nom de famille, en tant qu’indicateur de l’origine, est un élément non manipulable dans les études chiffrées. C’est d’ailleurs ce qu’indique l’employeur dans son moyen : le salarié apporte une preuve avec des données que lui-même ne peut envisager en raison de la prohibition des statistiques ethniques.

Cependant cette dernière connaît plusieurs exceptions (10). D’une part, en incluant une démarche d’autorisation préalable, certaines études peuvent être menées sur le plan national (comme les deux enquêtes Trajectoires et Origines réalisées par l’Ined et l’Insee ou sur un champ plus restreint, comme la mise en place de testings sur une ou plusieurs entreprises par exemple (11). D’autre part, ce qui nous intéresse plus directement, l’interdiction n’est plus de mise lorsque l’opération statistique s’avère "nécessaire à la constatation, à l'exercice ou à la défense d'un droit en justice ou chaque fois que des juridictions agissent dans le cadre de leur fonction juridictionnelle (12)". Dans ce dernier cas, il n’est plus besoin d’une autorisation préalable et l’on comprend que la nécessité d’apporter la preuve d’une discrimination justifie le recours aux statistiques ethniques, notamment en utilisant le nom de famille comme indicateur de l’origine. Cependant, cette possibilité concrétisée par l’arrêt de décembre, qui n’est donc pas en tant que telle une nouveauté, a fait l’objet d’utilisations rarissimes. Seul l’arrêt Airbus du 15 décembre 2011 (13) peut être réellement cité au titre de précédent, mais son envergure est doublement limitée. D’une part, les statistiques en question dans cet arrêt avaient été réalisées par la Halde, ancêtre du Défenseur des droits, dans le cadre de ses observations, et non par le salarié avec ses propres moyens. D’autre part, ces statistiques n’ont pas été utilisées par la Cour de cassation qui s’est contentée de reprendre la comparaison entre la situation de l’intérimaire exclu et celle de la personne qui a été recrutée en CDI. Malgré la toile de fond démontrant une disparité forte au sein du corpus des salariés en CDI selon le nom de famille maghrébin ou non (14), l’affaire a été traitée comme une simple confrontation interindividuelle, cadre classique d’analyse de la discrimination directe.

L’arrêt de 2022 est donc le seul qui exploite explicitement des statistiques ethniques réalisées directement par le salarié. Cette utilisation a une conséquence importante quant à la facilité d’apporter la preuve de la discrimination. En effet, contrairement à l’arrêt de 2011, le seul fait d’appartenir à la catégorie souffrant d’un désavantage est suffisant pour déclencher la démarche de justification objective par l’employeur. Il n’est pas besoin d’extraire sa situation personnelle des données globales, ce qui est une démarche déjà connue en matière de discrimination indirecte qui est le cadre classique des statistiques.

Mais l’arrêt recèle une portée bien plus large que la seule situation individuelle du requérant, voire que celle des autres personnes n’ayant pas pu obtenir un contrat avec la même entreprise. En effet, la production des statistiques générales qui permettent à elles seules de laisser supposer l’existence d’une discrimination ouvre la voie à la reconnaissance des discriminations systémiques. Ces dernières peuvent être définies comme une situation de discrimination générale envers une catégorie de personnes. Le traitement défavorable est nourri par différents actes répétés qui constituent, ensemble, un véritable système de discrimination (16). Elle a déjà fait l’objet d’une première reconnaissance jurisprudentielle par un jugement du 17 décembre 2019, contentieux portant déjà sur la question de l’origine (17). L’apport de statistiques, ethniques ou non d’ailleurs, permet de donner une ampleur générale à la discrimination qui se lit à l’aune de l’entreprise. L’employeur ne s’y est d’ailleurs pas trompé en utilisant l’expression à plusieurs reprises dans son pourvoi pour expliquer que les éléments chiffrés fournis n’étaient pas suffisants pour établir une telle discrimination systémique. Il a donc bien compris l’enjeu caché derrière ce premier contentieux individuel. Comme nous avons déjà pu le dire, les données utilisées dans cet arrêt vont pouvoir être dupliquées au bénéfice d’autres personnes insatisfaites des décisions d’embauche de la société Staubli Faverges. Mais, plus largement, la démarche peut être reprise dans d’autres contextes discriminatoires, d’autres entreprises. Cette fois, avec, pourquoi pas, une démarche construite, organisée et planifiée, conduisant plusieurs personnes à ouvrir un contentieux sériel ou une action de groupe.

 

(1) Nous soulignons, comme d’ailleurs semble le faire la chambre sociale, que la contestation de l’employeur va dans un sens défavorable pour lui-même puisqu’il s’agit d’intégrer quatre personnes dans la catégorie déjà statistiquement dominante, ce qui revient à creuser un écart rendant encore plus visible la discrimination.

(2) Ce type de contentieux a même fait naître une méthode de comparaison et de reconstruction de l’évolution qu’aurait dû normalement suivre le salarié qui est dénommée méthode des panels ou méthode Clerc, du nom de François Clerc, qui a été le premier à œuvrer sur cette question.

(3) Article 1 de la loi du 27 mai 2008 n° 2008-496 portant adaptation de diverses dispositions du droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

(4) Ce sont d’ailleurs les éléments utilisés par le salarié en l’espèce.

(5) Sur ces différences dans l’apport de la preuve selon le contexte : M. Peyronnet, La diversité : étude en droit du travail, Thèse, Bordeaux, 2018, spéc. p. 281.

(6) Cette disposition est aujourd’hui un appui régulier dans le contentieux de la discrimination. Pour une illustration récente : arrêt du 22 septembre 2021.

(7) Une pareille fonction d’intermédiaire peut se retrouver dans le motif du lieu de résidence par exemple.

(8) L’article L.1132-1 parle de nom de famille et non de patronyme (contrairement à l’article 225-1 du code pénal) et, surtout, patronyme renvoie au grec et au latin pour signifier le nom du père, ce qui est impropre en l’état de la législation française et de celle de nombreux autres pays.

(9) Il faut préciser que si l’attention est portée sur les statistiques ethniques et raciales, ce ne sont pas les seules prohibées : les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l'appartenance syndicale d'une personne physique sont également concernées.

(10) X. Sauvignet, "Du bon usage des statistiques de mesure des discriminations dans l’entreprise", RDT 2022, p. 450.

(11) Le contentieux qui a fait émerger cette question et a permis de reconnaître la preuve par un test de discrimination est justement lié à l’origine (test réalisé par SOS Racisme concernant l’entrée dans les boîtes de nuit : arrêt du 12 septembre 2000).

(12) Article 9 du Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données).

(13) Arrêt du 15 décembre 2011, RDT 2012. 291, obs. J. Bouton.

(14) Sur les 300 personnes embauchées en CDI sur la période pertinente, toutes étaient de nationalité française et parmi elles deux seulement présentaient un nom à consonance maghrébine. La différence de constitution des panels entre les deux affaires, la première en se concentrant sur les noms ayant une consonance maghrébine, la deuxième en se servant des noms à consonance extra-européenne, montre la malléabilité des données sur le nom de famille et illustre l’importance de l’angle de comparaison choisi pour prouver la discrimination.

(15) M. Mercat-Bruns, "Discrimination systémique", in D. Tharaud et C. Boyer-Capelle, Dictionnaire juridique de l’égalité et de la non-discrimination, L’Harmattan, 2021, p. 123.

(16) CPH Paris, 17 décembre 2019, n°17100/51.

Delphine Tharaud
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