Plusieurs textes successifs sont venus préciser les contours des nouvelles obligations relatives au passe sanitaire pour les salariés des établissements qui y sont soumis et à la vaccination du personnel soignant et définir de nouvelles règles comme l’autorisation d’absence pour aller se faire vacciner. L’objectif étant de donner un nouvel élan à la lutte contre la propagation de l’épidémie de Covid-19.

Gestion du personnel

La gestion des ressources humaines (ou gestion du personnel) recouvre plusieurs domaines intéressant les RH :

- Le recrutement et la gestion de carrière (dont la formation professionnelle est un pan important) ;
- La gestion administrative du personnel ;
- La paie et la politique de rémunération et des avantages sociaux ;
- Les relations sociales.

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La loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire qui les institue a été publiée au Journal officiel du 6 août 2021 après validation par le Conseil constitutionnel (L. n° 2021-1040, 5 août 2021 : JO, 6 août). Dans sa décision du 5 août 2021, les Sages ont toutefois censuré les dispositions de la loi qui autorisaient la rupture anticipée des CDD et des contrats d’intérim en cours en cas de non-présentation d’un passe sanitaire valide pour les salariés qui sont soumis à l’obligation d’en présenter un (Conseil Constit, déc. n° 2021-824, 5 août 2021 : JO, 6 août).

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Un décret du 7 août 2021 précise les lieux visés par le passe sanitaire. Il fixe également les conditions d’application du passe sanitaire pour les salariés qui interviennent dans les établissements ou lieux concernés par celui-ci. Il dresse également la liste des cas de contre-indication à la vaccination contre le Covid-19 ainsi que les conditions requises des tests du passe sanitaire (D. n° 2021-1059, 7 août 2021 : JO, 8 août).

Dans la foulée, le Ministère du travail vient de préciser les modalités d’application concrètes de ces nouvelles mesures en publiant, sur son site, une nouvelle version du protocole sanitaire en entreprise mis à jour au 9 août 2021 ainsi qu’un questions-réponses.

Présentation des principaux éléments à retenir concernant l’application du passe sanitaire aux salariés qui y sont soumis, à l’obligation vaccinale des soignants et à l’autorisation d’absence pour se rendre à la vaccination.

Prolongation du régime de l'Etat d'urgence sanitaire jusqu'au 15 novembre 2021

Au vu du risque épidémique renforcé par les variants Covid-19, le régime transitoire de sortie de crise sanitaire, prévue par la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 pour durer jusqu’au 30 septembre 2021 est prolongé jusqu’au 15 novembre 2021 (article 1 de la loi du 5 août 2021).

Par ailleurs, l’état d’urgence sanitaire est prolongé jusqu’au 30 septembre 2021 inclus dans les territoires de la Réunion et de la Martinique. Il sera déclaré dès le lendemain de la publication de la loi, et jusqu’au 30 septembre inclus, en Guadeloupe, à Saint-Barthélemy et Saint-Martin, et à Mayotte.

L'obligation de présenter un passe sanitaire pour accéder à certains lieux, services ou activités

L’article 1 de la loi du 5 août 2021 donne la possibilité au Premier ministre de faire obligation, par décret, aux personnes d'au moins 12 ans de présenter la preuve qu'elles ne sont pas atteintes par la Covid-19 pour réaliser ou accéder à certaines activités et services, évènements et certains lieux et établissements.

Remarque :  le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 a supprimé toute jauge qui s’appliquait aux grands rassemblements à l’exception des séminaires professionnels organisés hors de l’entreprise qui restent soumis à une jauge de 50 personnes.

Remarque : 

Modalités du passe sanitaire

Le passe sanitaire, correspond soit à un certificat de vaccination complet, soit au résultat négatif d'un test de dépistage à la Covid de moins de 72 heures, soit encore à un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la Covid-19, des preuves qu'il est possible d'apporter sous forme papier ou numérique.

Chacun de ces certificats est encodé et signé sous forme de QR code.

Remarque : le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 a précisé les conditions à remplir pour les documents attestant d’un passe sanitaire valide (durée de validité des tests allongé de 48 à 72 heures, fixation de la liste des cas de contre-indication à la vaccination notamment…).

 Services, lieux et activités concernés par le passe sanitaire

Est visé par l’obligation de présentation d’un passe sanitaire l'accès :

• aux activités de loisirs ;

• activités de restauration commerciale ou débits de boissons, sauf restauration collective, vente à emporter de plats préparés et restauration professionnelle routière et ferroviaire ;

• aux services, établissements de santé, sociaux et médico-sociaux pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services, ainsi que pour celles accueillies pour des soins programmés, sauf en cas d’urgence ;

• aux foires et salons professionnels ainsi qu’aux séminaires professionnels dès lors qu’ils sont organisés en dehors de l’entreprise et qu’ils rassemblent plus de 50 personnes ;

• à tout déplacement à destination ou en provenance du territoire hexagonal, de la Corse ou de l’une des collectivités d’outremer ainsi que tous les déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux sauf en cas d'urgence faisant obstacle à l’obtention du justificatif requis ;

• certains grands magasins et certains centres commerciaux sur décision motivée du préfet. Celui-ci pourra imposer le passe sanitaire si les caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient, l’accès aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport devant être garantis à tous.

La liste des lieux concernée est fixée à aux articles 1er de la loi du 5 août 2021 et du décret n° 2021-1059.

Remarque : le décret n° 2021-1059 fixe le seuil des grands magasins et centres commerciaux concernés à une surface de 20 000 m2 ainsi que les modalités de calcul de celle-ci.

Le non-respect de l’obligation de présenter un passe sanitaire est passible des sanctions prévues à l'art. 3136-1 du code de la santé publique.

Date d’application du dispositif

L’exigence de produire un passe sanitaire valide concerne le public, mais aussi les salariés des établissements et lieux cités ci-dessus. Elle est progressive et doit s'appliquer à compter du :

- 30 août 2021 pour les personnes de 18 ans et plus qui interviennent dans ces lieux et par conséquent il sera requis pour les salariés de ces établissements ;

- 30 septembre 2021 pour les mineurs de plus de 12 ans. Ainsi, les salariés de moins de 18 ans ne seront pas tenus de présenter un passe sanitaire avant cette date. A partir de celle-ci, ils devront présenter un passe sanitaire dans les mêmes conditions que les salariés majeurs (Questions-réponses).

Toutefois, l'application de cette réglementation, précise la loi, ne dispense pas l'entreprise de la mise en œuvre de mesures de nature à prévenir les risques de propagation du virus si la nature des activités le permet. 

Modalités de contrôle du passe sanitaire du public par les salariés

Le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 précise que les établissements concernés par le passe sanitaire doivent habiliter nommément les personnes et services autorisés à contrôler les justificatifs. Ils doivent tenir un registre détaillant les personnes et services ainsi habilités et la date de leur habilitation, ainsi que les jours et horaires des contrôles effectués par ces personnes et services. Le protocole sanitaire en entreprise précise d’ailleurs que les employeurs doivent porter une attention particulière aux salariés chargés de vérifier la validité du passe sanitaire en adaptant, en tant que de besoin, l’évaluation des risques aux difficultés spécifiques liées à cette activité et en apportant à ces salariés l’accompagnement adapté pour faire face aux difficultés éventuelles. Ces mesures sont prises dans le cadre habituel fixé par l’article L.4121-3 du code du travail.

Remarque : le questions-réponses précise que l’employeur ne peut imposer aux personnes chargées du contrôle d’utiliser leur téléphone personnel pour le faire, sauf accord entre les deux parties.

Les salariés concernés par l’obligation d’un passe sanitaire

A compter du 30 août 2021, les salariés exerçant leur activité dans des établissements ou lieux soumis à l’obligation de présenter un passe sanitaire (voir la liste des lieux concernés paragraphe ci-dessus) sont tenus de justifier d'un passe sanitaire valide.

Remarque : le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 indique que sont concernés par cette exigence les salariés, bénévoles, et autres personnes qui interviennent dans des lieux, services et événements lorsque leur activité se déroule dans les espaces et aux heures où ils sont accessibles au public. Elle ne concerne pas ceux qui exercent des activités de livraison ni les interventions d’urgence, pas plus que ceux qui travaillent dans des espaces non accessibles au public ou en dehors des horaires d’ouverture du public. Les bénévoles et les prestataires extérieurs mais aussi les intérimaires sont ainsi concernés précise le Questions-réponses du ministère. Dans ce dernier cas, c’est à l’entreprise utilisatrice qu’il revient de vérifier la détention du passe sanitaire. Par ailleurs, il est précisé que le passe sanitaire ne peut pas être imposé au conseiller extérieur qui assiste un salarié lors d'un entretien.

Le questions-réponses du ministère indique que les salariés détenteurs d’un passe sanitaire pourront se dispenser du port du masque à compter du 30 août, sauf si le préfet ou l’employeur en dispose autrement. Il reste requis dans les transports (trains, avions, autocars soumis au passe sanitaire).

Remarque : le non-respect de l’obligation de présenter un passe sanitaire expose le salarié à une amende de 4° classe, et en cas de récidive à une amende de 5° classe. Au-delà de trois verbalisations sur 30 jours, le salarié encourt un emprisonnement de 6 mois et 3 750 euros d’amende, ainsi que d’une peine complémentaire de travail général.

Suspension du contrat de travail à défaut de passe valide

Dans le cas où le salarié ne présente pas un passe sanitaire valide, la loi du 5 août 2021 prévoit que le défaut de passe sanitaire pourra ne pas avoir de conséquence si le salarié, en accord avec son employeur, mobilise des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés le temps de procéder à la vaccination ou de se soumettre à un test.

Mais si l'employeur le refuse, ou si le salarié ne l'envisage ou ne le peut pas, l'entreprise pourra alors suspendre le jour même son contrat de travail, en le lui notifiant par tout moyen. Cette suspension entraîne l'interruption du versement de la rémunération. Elle prend fin dès que le salarié produit les justificatifs requis.

Remarque :  cette période de suspension n’est pas assimilée à du temps de travail effectif. Il ne peut générer aucun droit à congés payés (ni légal, ni conventionnel) pendant cette période (Questions-réponses).

Si cette situation se prolonge au-delà d'une durée équivalente à trois jours travaillés, l'employeur doit convoquer le salarié à un entretien afin d'examiner avec lui les moyens de régulariser la situation, par exemple en affectant, le cas échéant à titre temporaire, le salarié à un autre poste de l'entreprise non soumis à l'obligation de passe sanitaire. 

Remarque :  le ministère indique :

Remarque : - qu’aucun formalisme n’est prévu pour cet entretien. Mais afin de limiter toute contestation de forme, il est préconisé de convoquer le salarié par tout moyen conférant date certaine. Il est également recommandé de rédiger un compte-rendu écrit en y indiquant les éventuelles décisions prises et d’organiser cet entretien en présentiel dans un lieu non soumis au passe sanitaire ou en visioconférence (Questions-réponses) ;

Remarque : - qu'en cas de nouvelle affectation, il pourra être nécessaire de conclure un avenant dès lors que ce changement entraîne une modification de son contrat de travail.

La possibilité de suspendre le contrat de travail d’un salarié qui ne présente pas un certificat de vaccination ou un passe sanitaire valide s’applique aussi bien aux salariés en CDI que ceux en CDD. En effet selon le ministère, la période de suspension du contrat de travail n’a pas pour effet de reporter le terme du CDD.

Remarque : on notera que le Conseil constitutionnel a censuré la disposition de la loi qui autorisait l’employeur à rompre de façon anticipée un CDD ou un contrat d’intérim en cours en cas de non présentation d’un passe sanitaire. Les Sages ont estimé que cette disposition introduisait une différence de traitement entre les salariés selon la nature de leurs contrats de travail sans lien avec l’objectif poursuivi par la loi.

Le questions-réponses publié le 9 août 2021 précité, précise également que :

-les alternants sont soumis à ces obligations au même titre que les autres salariés et qu'ils s'exposent à la suspension de leur contrat de travail en cas de non-respect. Toutefois, leur formation en CFA se poursuit et continue d'être financée par les Opco ;

- que si le poste du salarié est en partie télétravaillable, l'employeur pourra imposer le télétravail au salarié en cas de non-présentation des justificatifs nécessaires.

 Modalités de contrôle de la détention du passe sanitaire

Si le passe sanitaire peut être présenté sous format papier ou numérique, les personnes qui le contrôle ne sont pas autorisées à le conserver ou le réutiliser à d’autres fins.

Les professionnels (salariés notamment) pourront présenter à leur employeur leur justificatif sous une forme devant permettre d’identifier uniquement la nature et l’information selon laquelle le schéma vaccinal est complet. La loi du 5 août 2021 autorise l’employeur à conserver le justificatif fourni par le salarié jusqu’au terme de la période d’application du passe sanitaire, soit jusqu’au 15 novembre 2021.

Remarque : selon le ministère, l’employeur ne peut pas conserver le QR code mais uniquement le résultat de l’opération de vérification (validité ou pas du passe). En effet, les informations collectées sont des données personnelles soumises au RGPD (Questions-réponses).

La loi du 5 août 2021 réprime le fait de conserver les documents liés au passe sanitaire en dehors du cas prévu ci-dessus ou de les réutiliser à d’autres fins par une peine d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende.

Sanction pour défaut de contrôle

L'exploitant d'un service de transport qui doit contrôler la détention du passe sanitaire s'expose, en cas de manquement, à une contravention de la 5° classe qui peut aller, dans le cas d'une violation verbalisée à trois reprises durant une période de 30 jours, jusqu'à 9 000 euros d'amende et un an d'emprisonnement.

L'exploitant d'un établissement ou le responsable d'un événement ne contrôlant pas la détention par le public du passe sanitaire ne fera pas tout de suite l'objet d'une amende voire d'une peine de prison en cas de récidive, mais d'une mise en demeure par l'administration. S'il ne se conforme pas à ses obligations de contrôle avant un délai de 24 heures ouvrées voire moins, l'administration pourra ordonner la fermeture administrative du lieu, de l'établissement ou de l'événement, pour une durée de sept jours maximum.

Cette mesure sera levée si l'exploitant ou le responsable apporte la preuve de sa mise en conformité. Là aussi, en cas de récidive (trois fois durant 45 jours), il risque un an de prison et 9 000 euros d'amende. 

L’obligation vaccinale pour les personnels des secteurs sociaux médicaux

Salariés concernés

A compter du 15 septembre 2021, l’article 12 de la loi du 5 août 2021 rend la vaccination obligatoire (sauf contre-indication médicale) pour les personnels des :

• services de prévention et de santé au travail ainsi que les services de médecine préventive des étudiants ;

• services de prévention et de santé au travail interentreprises ;

• établissements et services sociaux et médico-sociaux (sauf travailleurs handicapés accompagnés dans le cadre de soutien et aide au travail) ;

• établissements de santé, hôpitaux des armées ;

• centres de santé, maisons de santé ;

• centres et équipes mobiles de soins aux personnes en situation de précarité ou d’exclusion ;

• centres de lutte contre la tuberculose ;

• centres gratuits d'information et de dépistage du VIH et des infections sexuellement transmissibles ;

• résidences-services pour personnes âgées ou handicapées, les jeunes travailleurs et les migrants.

Les psychologues, psychothérapeutes, ostéopathes et chiropracteurs, les professionnels employés par un particulier employeur (effectuant des interventions au domicile des personnes attributaires de l'APA et de la prestation de compensation), les sapeurs-pompiers, les prestataires de service et distributeurs de matériel médical (article L.5232-3 du code de la santé publique), les personnes exerçant l'activité de transport sanitaire, etc., y sont aussi soumis. 

Remarque : l’article 12 de la loi prévoit que l’obligation vaccinale ne s’applique pas aux personnes chargées de l’exécution d’une tâche ponctuelle au sein des locaux ou exercent ou travaillent des personnes expressément soumises à l’obligation vaccinale mentionnées aux 1°, 2°, 3° et 4° du I de l’article 5 de cette loi. Selon le questions-réponses du ministère, les tâches ponctuelles concerneraient les livraisons, les réparations urgentes par exemple.

Un décret à venir doit définir les conditions de vaccination de ces personnels et le nombre de doses requises ainsi que les conditions d'acceptation de justificatifs de vaccination établis par les organismes étrangers.

La liste des personnels concernés par l’obligation vaccinale, fixée à l’article 12 de la loi, pourra être modifiée par décret en fonction de l’évolution de l’épidémie. 

Remarque : l’annexe 2 du décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 fixe la liste des contre-indications à l’obligation vaccinale.

 Date d’application de l’obligation vaccinale

L’obligation vaccinale est applicable à partir du 15 septembre 2021. Toutefois, la loi du 5 août 2021 prévoit, par dérogation, que les personnes justifiant d'avoir reçu une dose de vaccin (pour un schéma vaccinal à plusieurs doses) peuvent, à compter du 15 septembre et jusqu'au 15 octobre 2021, continuer à exercer dès lors qu’elles produisent un test de dépistage négatif.

Remarque : pour la période comprise entre le 7 août 2021 et le 14 septembre 2021, les personnes concernées par l’obligation vaccinale ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté un certificat de statut vaccinal, un certificat de contre-indication, un certificat de rétablissement ou à défaut, un test négatif.

 Conséquences du non-respect de l’obligation vaccinale sur le contrat de travail

Les personnels qui ne peuvent présenter un certificat de vaccination (ou un certificat de contre-indication ou un certificat de rétablissement) à partir du 15 septembre 2021 (date d’application de l’obligation vaccinale) ne pourront plus continuer à exercer leur activité. Ils risquent la même sanction que les salariés soumis à l'obligation de présenter un passe sanitaire à savoir une suspension de leur contrat de travail et donc l'arrêt de leur rémunération, suspension qui prend fin dès que le salarié remplit ses obligations.

Pour éviter cette suspension, le salarié peut alors, avec l’accord de son employeur, mobiliser des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés.

La loi du 5 août 2021 précise, que cette suspension s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération. Elle prend fin dès que le salarié remplit l’obligation vaccinale.

Cette période de suspension ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par le salarié au titre de son ancienneté. En revanche, le salarié conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit (disposition d’ordre public).

Remarque : on notera que les personnels des secteurs sociaux médicaux soumis à l’obligation vaccinale dont le contrat aura été suspendu ne bénéficieront pas d’un entretien comme c’est le cas pour ceux soumis à la présentation d’un passe sanitaire au titre de l’article 1^er de la loi du 5 août 2021.

Pour les salariés en CDD ou en mission d’intérim sans justificatifs et dont le contrat de travail se trouverait suspendu en raison de ce motif, la loi n° 2021-1040 prévoit qu’il prenne fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension.

Si le salarié ne peut exercer son activité depuis plus de 30 jours son employeur ou l'agence régionale de santé informe de cette situation le conseil national de l'ordre dont il relève.

En outre, les non-vaccinés qui méconnaissent l’interdiction d’exercer leur activité peuvent être sanctionnés dans les mêmes conditions que celles prévues à l’article L.3136-1 du code de la santé publique à savoir une amende de 4^e classe. En cas de récidive l’amende est celle prévue pour les contraventions de la 5^e classe. Au-delà de 3 verbalisations dans un délai de 30 jours, une amende de 3 750 euros est encourue ainsi que 6 mois d’emprisonnement. Une peine complémentaire de travail d’intérêt général pourra être prononcée.

Contrôle de l’obligation vaccinale par l’employeur

L’employeur peut demander la preuve de sa vaccination au salarié soumis à l’obligation vaccinale.

Remarque : lors d’un recrutement, l’employeur doit informer le candidat sélectionné de l’obligation de présenter des justificatifs au moment du recrutement. Ces justificatifs sont requis au moment de son entrée en fonction (Questions-réponses).

L'employeur qui néglige de contrôler le respect de l’obligation vaccinale de son personnel est puni d'une amende pour les contraventions de cinquième classe mais la sanction, en cas de récidive (trois verbalisations en 30 jours) pourra atteindre 9 000 euros et un an d'emprisonnement. 

Remarque : par dérogation, le décret n° 2021-1056 du 7 août 2021 prévoit que le montant de l’amende forfaitaire est fixé à 1 000 euros et celui de l’amende forfaitaire majorée à 1 300 euros (D. n° 2021-1056, 7 août 2021 : JO, 8 août).

L’autorisation d’absence pour se faire vacciner

Bénéficiaires

Une autorisation d'absence  pour se rendre aux rendez-vous médicaux liés aux vaccinations contre la Covid-19 est désormais instaurée par la loi du 5 août 2021 pour les salariés et les stagiaires (art. 17). Cette autorisation pourra aussi être accordée pour le salarié ou le stagiaire qui accompagne un mineur ou un majeur protégé dont il a la charge aux rendez-vous médicaux liés à la vaccination contre la covid-19. 

 Le ministère du travail précise que l’employeur a la possibilité de demander au salarié des justificatifs : jusitificatif du rendez-vous de vaccination ou justificatif de la vaccination (Questions-réponses).

Durée de l'absence

La durée de l'absence autorisée pour se faire vacciner n'est pas précisée par la loi. Toutefois, sous peine d'être qualifiée en abus de droit, cette durée d’absence doit correspondre au temps nécessaire pour effectuer la vaccination. Selon le ministère du travail, dans ses questions-réponses, cette durée doit être raisonnable au regard du temps de déplacement nécessaire, soit depuis le domicile du salarié, soit depuis son lieu de travail.

Remarque : Le questions-réponses du ministère du travail précise que l'autorisation d'absence vise aussi l'absence liée aux effets secondaires du vaccin. Or, cette précision ne s'impose pas à l'employeur dans la mesure où la loi ne le prévoit pas. Seul un arrêt de travail « classique » pourra justifier l'absence du salarié liée aux conséquences de l'injection du vaccin.

Absence rémunérée

Il est précisé que les heures d'absence autorisées n'entraînent aucune diminution de la rémunération. Ces  heures sont assimilées à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par les intéressés au titre de leur ancienneté.

Elles ne peuvent pas être récupérées.  

L’information et la consultation du CSE sur les dispositifs de contrôle

Les entreprises et établissements d'au moins 50 salariés qui doivent mettre en place des mesures de contrôle du passe sanitaire ou de l'obligation vaccinale pourront consulter a posteriori, c'est-à-dire après la décision de l'employeur de mettre en place ces contrôles, leur comité social et économique. Le CSE pourra être consulté et rendre un avis au plus tard dans un délai d'un mois à compter de la communication par l'employeur des informations sur ces mesures (Loi n° 2021-1040, art. 15). 

Remarque : le gouvernement a expliqué, dans son exposé des motifs de l'amendement, que ces mesures de contrôle doivent faire l'objet d'une consultation du CSE dans la mesure où elles ont un impact sur l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise. Mais du fait de l'obligation pesant sur l'employeur de procéder à ces contrôles dès le lendemain de la publication de la loi, les modalités de consultation doivent être aménagées pour que l'entreprise puisse agir sans tarder.