Nouvelles précisions du ministère du travail sur le CSE

Publiées sur le site du ministère du travail en avril 2018, il était annoncé dès l’origine que les « 100 questions-réponses sur le CSE » seraient modifiées et complétées au fur et à mesure. Et en effet, le 18 décembre 2019, quelques jours avant le remplacement définitif des anciennes instances par le CSE dans toutes les entreprises, le document a été remplacé par « 117 questions-réponses sur le CSE ». Outre les 17 nouvelles questions, certaines réponses ont été modifiées ou précisées. Quelques jours plus tard, juste avant Noël, le document est retiré du site du ministère sans explications. Il vient d’être remis en ligne, le 16 janvier. L’objet principal du litige : la question de la formation santé et sécurité et son ouverture à l’ensemble des membres du CSE, nous y reviendrons dans ces lignes.

Gestion du personnel

La gestion des ressources humaines (ou gestion du personnel) recouvre plusieurs domaines intéressant les RH :

- Le recrutement et la gestion de carrière (dont la formation professionnelle est un pan important) ;
- La gestion administrative du personnel ;
- La paie et la politique de rémunération et des avantages sociaux ;
- Les relations sociales.

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Revue de détail des nouveautés apportées par ce document précieux mais qui, rappelons-le, n’est pas une circulaire en bonne et due forme et en outre ne lie pas les juges et donc ne préjuge pas de futures décisions de jurisprudence.

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Nous suivrons le plan du document, mais nous nous permettrons quelques regroupements utiles à la compréhension.

Même si cette période transitoire s’est achevée le 31 décembre 2019, les précisions apportées par le ministère peuvent s’avérer utiles.

Rappelons que cette période de transition a été prévue à l’article 9 de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 afin d’assurer progressivement le passage des anciennes instances vers le nouveau CSE.

À sa liste d’exemples pour illustrer les dispositions applicables pendant la période transitoire, le ministère a ajouté un cas de figure : celui des entreprises dont les mandats des différentes instances auraient dû prendre fin respectivement en 2020 et 2021.

Le ministère confirme que les entreprises concernées doivent organiser des élections avant la date butoir du 31 décembre 2019, les mandats des anciennes instances expirant à cette date. Pour respecter cette obligation, cette réduction est même indispensable compte tenu des délais nécessaires à l’organisation du scrutin. Il est également précisé que l’anticipation de la date des élections n’a ni pour objet, ni pour effet, de modifier le terme des mandats en cours.

Le ministère précise le cas du PV de carence dont la validité courrait au-delà du 31 décembre 2019 : pour un PV établi par exemple le 22 septembre 2017, celui-ci continue à produire ses effets pour la durée des mandats de l’élection à laquelle il se rapporte. En conséquence, si les mandats étaient de 4 ans, il sera valable jusqu’au 22 septembre 2021 et l’entreprise n’a pas à organiser d’élections avant cette échéance, sauf à ce qu’une organisation syndicale ou un salarié le demande (procédure électorale à engager obligatoirement dans le mois).

Lorsque les conditions légales des élections partielles étaient réunies au sein des anciennes instances, le ministère précise qu’il demeurait obligatoire de les organiser, mais que dans le cas où c’est la totalité des sièges qui était à pourvoir, l’employeur n’était pas contraint de le faire durant la période transitoire et pouvait anticiper la mise en place du CSE. Il restait toutefois nécessaire de négocier un accord collectif ou de prendre une décision unilatérale afin de réduire les mandats en cours.

Le ministère du travail confirme que, conformément à l’article 9-VI de l’ordonnance, dans le cadre du transfert de plein droit de l’ensemble des biens, droits et obligations, créances et dettes du CE vers le CSE, les contrats de travail des salariés du CE ou des comités d’établissement sont concernés.

La question porte sur une entreprise de 59 salariés déjà dotée d’un CE et qui vient de mettre en place son CSE. Le ministère confirme que le CSE exerce immédiatement l’ensemble de ses attributions. En effet, dans ce cas, la mise en place du CSE est assimilée à un renouvellement. Le délai de 12 mois à l’issue duquel le comité exerce l’ensemble de ses attributions (C. trav., art. L. 2312-2, al. 2) ne s’applique qu’au cas où l’entreprise concernée atteint le seuil de 50 salariés sans avoir auparavant été assujettie à l’obligation de mettre en place une instance représentative du personnel.

Le ministère rappelle que la Cour de cassation a précisé que la négociation sur le nombre et le périmètre des établissements distincts doit être préalable au protocole préélectoral et doit être engagée à l’occasion de la mise en place du CSE, même lorsque l’entreprise ne comprend qu’un établissement ou un seul site (Cass. soc., 17 avr. 209, n° 18-22.948).

Il en profite pour préciser que cette décision unilatérale ne vaut que pour le cycle et que l’employeur doit donc engager une nouvelle négociation à l’issue de chaque cycle (Question 27).

Le ministère ajoute qu’il est obligatoire d’engager le processus de négociation sur le périmètre de mise en place du CSE même si l’entreprise ne dispose que d’un seul site géographique, ce fait ne faisant pas obstacle à la reconnaissance d’un ou plusieurs établissements distincts (Question 32).

Le ministère précise que dans le cas où le nombre et le périmètre des établissements distincts seraient établis par décision unilatérale de l’employeur, la mise en place des représentants de proximité (RDP) pourra être décidée par accord collectif majoritaire en cours de cycle.

Rappelons que c’est normalement dans le même accord que sont mis en place les RDP et déterminés les établissements distincts. La question avait donc divisé les commentateurs : peut-on mettre en place des RDP après l’élection du CSE si cela n’a pas été prévu au départ ? Certains s’y opposaient, considérant que seul l’accord de mise en place du CSE pouvait créer les RDP, et d’autres, s’attachant à l’esprit du texte (recherche d’une représentation adaptée à l’entreprise), autorisait leur création a posteriori, si le bon fonctionnement de l’instance le nécessitait. S’il semblait assuré que l’accord puisse être modifié en cours de mandat par la négociation d’un avenant, la réponse était plus incertaine si la détermination des établissements distincts était établie par décision unilatérale de l’employeur. La réponse apportée par le ministère comble ce vide.

La transmission des PV des élections peut se faire par voie postale, suivant un formulaire homologué, ou sur support électronique via le téléservice dédié à cet effet. (C. trav., art. R. 2314-22).

Le ministère précise que le choix de l’utilisation du portail des élections professionnelles doit figurer dans le protocole préélectoral en cas de vote à l’urne. En effet, « ce choix n’est pas dépourvu de lien avec les modalités d’organisation de l’élection ».

Le ministère du travail confirme que, dans les entreprises d’au moins 300 salariés, seules les organisations syndicales représentatives au niveau de l’établissement peuvent désigner un RS au CSE de l’établissement, et ce quel que soit l’effectif de l’établissement.

Rappelons que dans les entreprises et établissements de moins de 300 salariés, c’est le délégué syndical qui est de droit RS au CSE (C. trav., art. L. 2143-22).

Une des nouveautés du CSE est l’instauration d’une limitation à 3 du nombre de mandats successifs.

Le ministère précise à cet égard que cette limitation s’applique également au sein d’une UES.

Le CSE a adopté les règles de suppléance applicables aux anciens délégués du personnel (et pas aux anciens membres du CE). Ces règles diffèrent en ce qu’un candidat non élu, issu de la liste du titulaire, peut être amené à le remplacer lorsqu’il n’existe pas de suppléant élu sur la liste présentée par la même organisation syndicale (C. trav., art. L.2314-37). La question de son statut protecteur se pose alors, sachant qu’il n’est plus protégé au-delà de 6 mois en tant que candidat.

Le ministère confirme que « le statut protecteur bénéficie également au candidat non élu devenu titulaire. »

Cette affirmation peut apparaître logique si le candidat devient définitivement titulaire après le départ du titulaire d’origine, mais quid d’un remplacement ponctuel ? Dans ce cas, le salarié est-il protégé dès son premier remplacement du titulaire ? Et quand cette protection prend-elle fin ? Le ministère n’est pas plus précis.

Rappelons qu’un accord peut définir les niveaux auxquels les consultations récurrentes sont conduites, et le cas échéant leur articulation (C. trav., art. L. 2312-19).

Le ministère du travail précise que cet accord pourrait par exemple prévoir que les CSE d’établissement sont systématiquement consultés dans le cadre des consultations récurrentes.

C’était la question du litige : celle qui a soulevé tellement de contestations que le ministère a retiré ses nouvelles Questions-réponses publiées en décembre 2019, pour ne les remettre en ligne qu’en janvier 2020. Revenons sur cette question d’importance.

La rédaction d’origine de l’article L. 2315-18 relatif au droit à la formation santé et sécurité laissait à penser que ce ne serait qu’en l’absence de CSSCT que les membres du CSE seraient alors tous susceptibles d’être formés. À noter que ce droit à la formation en matière de santé, sécurité n’est pas limité aux entreprises d’au moins 50 salariés, l’article L. 2315-18, qui est inclus dans les « Dispositions communes », ne le précisant pas. La loi de ratification no 2018-217 du 29 mars 2018 a rétabli le bénéfice de la formation santé et sécurité pour tous les membres du CSE de façon incontestable : « Les membres de la délégation du personnel du comité social et économique bénéficient de la formation nécessaire à l’exercice de leurs missions en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail ».

Reste un article qui n’a pas été modifié : l’article L. 2315-40 fixant la durée minimum de cette formation (5 jours dans les entreprises d’au moins 300 salariés et 3 jours dans les entreprises de moins de 300 salariés). Cet article figure dans le paragraphe relatif à la CSSCT et vise « la formation mentionnée à l’article L. 2315-18 des membres de la commission santé, sécurité et conditions de travail ».

Dans ses premières Questions-réponses publiées en avril 2018, le ministère du travail avait confirmé que « l’ensemble des membres de la délégation du personnel du comité social et économique bénéficie de la formation nécessaire à l’exercice de leurs missions en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail, quel que soit l’effectif de l’entreprise, et y compris lorsqu’existe une CSSCT ». Mais en décembre 2019, le Ministère avait complètement modifié sa réponse : « cette formation est organisée sur une durée de cinq jours dans les entreprises d’au moins 300 salariés et de trois jours dans les entreprises de moins de 300 salariés pour les membres de la CSSCT lorsqu’elle existe ». Seul un « encouragement » à une formation similaire pour les autres élus du CSE était prévu.

Si certains ont accueilli cette réponse avec satisfaction, une levée de bouclier s’est opérée et le ministère a retiré son document de son site internet.

Quelques semaines plus tard, la question est modifiée mais fais toujours l’objet de controverse : si « le droit à la formation concerne bien tous les membres élus du CSE, y compris en présence d’une CSSCT », la réponse continue de réserver la durée minimum de 3 ou 5 jours aux membres de la CSSCT, et à encourager une formation d’une durée similaire pour les autres élus du CSE, notamment en l’absence d’une telle commission.

Force est de constater, en effet, que si le texte sur la durée minimum de formation vise « les membres de la CSSCT », il vise néanmoins l’article L. 2315-18 qui concerne bien l’ensemble des membres du CSE. Il nous semble donc qu’en l’attente d’une décision de jurisprudence, cette durée minimale de formation devrait être respectée pour tous les membres du CSE. D’autant que, le ministère le rappelle, un accord peut prévoir utilement que les membres de la CSSCT peuvent, le cas échéant, bénéficier d’une formation spécifique correspondant aux risques et facteurs particuliers, en rapport avec l’activité de l’entreprise.

La fréquence des réunions peut être fixée par accord et dépend de l’effectif de l’entreprise. Dans les entreprises d’au moins 300 salariés, à défaut d’accord, le CSE est réuni tous les mois (et tous les 2 mois dans les entreprises de 50 à 299). Or comment est déterminé le seuil de 300 salariés ? Seul l’article L. 2312-34 apporte des précisions à cet égard mais il figure dans la partie relative aux attributions du CSE et ne vise donc pas expressément les réunions ou encore les commissions du CSE pour lesquelles le seuil de 300 est d’importance.

Le ministère confirme que le seuil de 300 salariés est réputé franchi lorsque l’effectif de l’entreprise dépasse ce seuil pendant 12 mois, et l’employeur dispose d’un délai d’un an à compter du franchissement de ce seuil pour se conformer complètement aux obligations en matière de réunion qui en découlent conformément à l’article L. 2312-34.

Ce point est confirmé dans un projet de loi qui devrait être examiné au printemps 2020.

La même solution est adoptée pour le franchissement du seuil de 300 salariés pour la mise en place des commissions (Question 98) : effectif atteint pendant 12 mois consécutifs et délai d’un an pour la mise en place des commissions (dont la CSSCT). Concernant le seuil de 1000 salariés, l’effectif doit bien être atteint pendant 12 mois consécutifs, en revanche, l’employeur est tenu de mettre en place immédiatement la commission économique.

Le ministère du travail précise que lorsque le CSE recouvre plusieurs sites et se réunit sur l’un d’entre eux, l’employeur adresse l’invitation aux réunions du CSE à l’agent de contrôle de l’inspection du travail compétent pour celui-ci.

D’après l’administration, c’est donc le critère géographique du lieu de réunion qui prévaut.

Une autre nouveauté du CSE est de prévoir un forfait d’heures annuel pour le temps passé en réunions des commissions du CSE (à défaut d’accord). Ainsi, 30 heures dans les entreprises de 300 à 1000 salariés et 60 heures dans les entreprises d’au moins 1000 salariés sont payées comme du temps de travail effectif (C. trav., art. R. 2315-7).

Mais sur quelle période s’apprécie l’année de référence pour ce décompte ? Le ministère précise que cette durée de 30 ou 60 heures s’apprécie chaque année à la date anniversaire de la proclamation des résultats des élections du CSE.

Rappelons à cet égard que le temps passé aux réunions de la CSSCT n’est pas décompté dans ce forfait.

Le ministère revient sur le temps passé aux réunions par les représentants syndicaux aux CSE :

• dans les entreprises de moins de 501 salariés, le temps passé par les RS aux réunions du CSE est rémunéré comme du temps de travail mais il est déduit des heures de délégation ;

• dans les entreprises d’au moins 501 salariés, ce temps n’est pas déduit des heures de délégation des RS (conformément à l’article L. 2315-12, une autre rectification de la version de janvier, celle de décembre prévoyant le contraire).

Le ministère précise en outre que le temps passé par les RS aux réunions des commissions du CSE n’est pas rémunéré comme du temps de travail effectif mais ils peuvent utiliser leurs heures de délégation. Il est également rappelé que l’accord définissant, le cas échéant, les moyens alloués aux membres des commissions pour l’exercice de la mission peut prévoir des moyens spécifiques pour les membres non élus.

La mise en place du CSE a donné lieu à une refonte du budget des ASC : l’article L. 2312-81 se contente de prévoir que « la contribution versée chaque année par l’employeur pour financer des institutions sociales du comité social et économique est fixée par accord d’entreprise. À défaut d’accord, le rapport de cette contribution à la masse salariale brute ne peut être inférieur au même rapport existant pour l’année précédente. »

Le ministère du travail a précisé qu’en l’absence de contribution aux ASC dans l’entreprise l’année précédant la mise en place du CSE, ce montant est obligatoirement fixé par accord, les textes ne prévoyant pas de plancher pour fixer le montant de la contribution lors du premier versement.

Il en résulte qu’il faut prendre en compte, lorsqu’elle existe, la contribution de l’année précédente du CE. Mais en l’absence de contribution l’année précédente, et à défaut d’accord, il n’y aurait pas de contribution obligatoire.

Dans les entreprises et établissements distincts de moins de 300 salariés, la mise en place d’une ou plusieurs CSSCT peut être décidée par accord collectif, ou en l’absence d’accord par décision unilatérale (C. trav., art. L. 2315-43 et L. 2315-44).

Mais il est également prévu que l’inspecteur du travail peut imposer la création d’une CSSCT dans une entreprise ou un établissement de moins de 300 salariés (C. trav., art. L. 2315-37). Le ministère du travail apporte des précisions à cet égard :

l’inspecteur du travail peut imposer la mise en place d’une CSSCT au sein d’un établissement de moins de 50 salariés appartenant à une entreprise d’au moins 50 salariés ;
il ne peut pas imposer la mise en place d’une CSSCT dans une entreprise de moins de 50 salariés.

Concernant les entreprises ou établissements classés « Seveso seuil haut » et les installations nucléaires de base, des CSSCT doivent obligatoirement être mises en place sans condition d’effectif, dès lors qu’un CSE est créé (C. trav., art. L. 2315-36).

En outre, le ministère revient sur la procédure de contestation de cette décision (Question 105). Ainsi, cette décision de l’inspecteur du travail peut faire l’objet d’un recours devant le Direccte (C. trav., art. L.2315-37), ou d’un recours contentieux devant le tribunal administratif dans le ressort duquel se situe l’inspecteur du travail qui a rendu la décision dans un délai de 2 mois. Attention, ce recours n’est pas suspensif.

La CSSCT est une émanation du CSE. Elle a vocation à préparer les réunions et les délibérations du CSE sur les questions de santé, de sécurité et de conditions de travail. À ce titre, elle peut se voir confier par délégation du CSE tout ou partie de ses attributions dans ce domaine. Mais elle ne peut se voir confier la possibilité de recourir à un expert, ni les attributions consultatives du CSE. Tel est notamment le cas de l’avis sur les propositions de reclassement de l’employeur dans le cadre d’une procédure de licenciement pour inaptitude, précise le ministère.

Le ministère ajoute en outre qu’il peut être prévu par accord que le droit d’alerte en cas de danger grave et imminent, « qui ne constitue pas une attribution consultative du CSE », puisse être exercé par les membres de la CSSCT.

En outre, le ministère avance que le RS au CSE ne peut pas être désigné au sein de la CSSCT, dans la mesure où il n’est pas membre à part entière du CSE, disposant d’une voix consultative et non pas délibérative (Question 102).

Rappelons que lorsque l’expertise porte sur plusieurs champs, elle donne lieu à l’établissement d’un rapport d’expertise unique (C. trav., art. R. 2315-48).

Le ministère précise à cet égard que l’expert désigné est le seuil interlocuteur du CSE. Il pilote l’expertise et est responsable de son bon déroulement.

Lorsque l’expertise porte sur les seuls champs santé, sécurité et conditions de travail, l’expert habilité désigné par le CSE peut ainsi « sous-traiter » une partie de l’expertise à un ou plusieurs cabinets qui n’ont dorénavant plus l’obligation d’être eux-mêmes habilités.

En revanche, lorsque dans le cadre d’un PSE, un expert-comptable est désigné, il devra nécessairement faire appel à au moins un expert habilité pour les aspects de l’expertise concernant les champs santé, sécurité et conditions de travail.

Le conseil d’entreprise est mis en place par accord collectif. Le ministère précise que lorsque cette instance est mise en place par accord de branche, les règles relatives à la dénonciation (C. trav., art. L. 2261-9) et à la révision (C. trav., art. L. 2261-7) des accords de branches s’appliquent.