Parité dans les organes de direction : la réglementation contraignante est-elle indispensable à l’atteinte de cet objectif ?

28.07.2022

Gestion d'entreprise

La réponse est « oui » pour Frédéric Jungels, avocat associé chez Bryan Cave Leighton Paisner (BCLP) et Virginie Brault-Scaillet, counsel. Dans cette chronique, ils présentent la future directive européenne sur le sujet et son impact probablement limité en France du fait d'une réglementation existante déjà robuste.

Le 7 juin 2022, le Conseil de l’Union européenne et le Parlement européen sont parvenus à un accord provisoire sur la directive relative à un meilleur équilibre femmes-hommes parmi les administrateurs des sociétés cotées.

Ce projet de directive remonte à 2012. Alors que le Parlement européen avait adopté ce projet dès 2013, le Conseil n'est pas parvenu pendant près de 10 ans à un accord sur ce dossier, justifié par le scepticisme de certains États membres estimant que des mesures contraignantes au niveau de l'Union Européenne n'étaient pas le meilleur moyen d'atteindre l'objectif recherché.

Les mécanismes choisis

Dans sa position arrêtée le 14 mars, le Conseil a précisé qu’il appartiendrait à chaque Etat membre de choisir entre les deux objectifs proposés, à savoir un seuil de représentation minimum de 40% de chaque sexe pour les administrateurs non exécutifs ou de 33% pour l’ensemble des administrateurs du conseil d’administration. Les sociétés concernées devront, par ailleurs, veiller à assurer la transparence des procédures de nomination des membres des conseils ainsi qu’une évaluation objective des candidats sur la base de leurs mérites individuels, indépendamment du genre.

La procédure de sélection des administrateurs non exécutifs devra respecter une série de mesures contraignantes. Par exemple, lorsque deux candidats de sexe différent ont des qualifications égales, la préférence sera accordée au candidat du sexe sous-représenté, dans les entreprises dans lesquelles l'objectif en matière de parité entre les femmes et les hommes n'est pas atteint. Les entreprises devront communiquer, à la demande d'un candidat écarté, leurs critères relatifs aux qualifications. Les entreprises qui n'atteindraient pas l'objectif fixé par cette directive devront exposer les raisons de cette défaillance ainsi que les mesures qu'elles prendront pour y remédier.

Par ailleurs des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives devront être mises en place par les Etats membres. Elles pourront être de nature financière ou encore entraîner l'annulation de la nomination contestée de l'administrateur. Enfin, les États membres devront publier des informations sur les entreprises qui atteignent les objectifs, ce qui constituera une pression « positive ». 

Gestion d'entreprise

La gestion d’entreprise constitue l’essentiel de l’activité d’un dirigeant d’entreprise. Elle fait appel à un grand nombre de notions empruntées de la comptabilité (analyse du bilan, compte de résultat, prévisionnel, budgétisation...), de la finance (la gestion des risques au moyen de la gestion des actifs et des assurances professionnelles), du droit des affaires (choix du statut juridique, contrats commerciaux, fiscalité)

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Les conditions d’une adoption définitive au niveau européen

L'accord auquel sont parvenus le Parlement européen et le Conseil a été validé en Comité des représentants permanents (Coreper) le 15 juin dernier. La procédure d’adoption formelle par le Parlement européen puis par le Conseil n’est pas prévue avant la rentrée scolaire 2022. La directive entrera ensuite en vigueur 20 jours après sa publication au Journal officiel, et les États membres devront en transposer les nouvelles dispositions dans leur droit national dans un délai de 2 ans.

Même si bien entendu l’adoption de cette directive constituera une avancée importante au sein de l’Union Européenne afin d’assurer une harmonisation pour une meilleure représentation des femmes et des hommes au sein des conseils d’administration et des instances dirigeantes des sociétés, celle-ci aura un effet limité en France qui a déjà mis en place un certain nombre de dispositifs efficaces pour atteindre cet objectif.

Une législation française évolutive et ambitieuse

En effet, dès 2011, la loi Copé-Zimmermann a introduit en droit français des quotas de mixité dans les sociétés cotées et progressivement dans les sociétés qui répondent à certains critères de chiffres d’affaires et de nombre de salariés (Les sociétés qui depuis 3 ans, emploient un nombre moyen de 500 salariés et présentent un montant net de chiffre d’affaires ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros). En plus d’un principe général selon lequel le conseil d’administration doit être composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes (article L.225-17, al. 2 du code de commerce), la loi a prévu que, s’agissant des sociétés cotées, la proportion des administrateurs de chaque sexe doit être d’au moins 40% (article L.225-18-1, al.1 du code de commerce).

On notera que, contrairement au projet de directive, la loi française ne distingue pas de seuils minimum à atteindre pour les administrateurs non exécutifs et pour l’ensemble des administrateurs.

La loi a assorti ces règles de sanctions afin de s’assurer de l’efficacité du dispositif : nullité des nominations (sauf celles des femmes), mécanisme de sanctions financières avec notamment la possibilité d’une suspension temporaire du paiement des jetons de présences.

La loi Copé-Zimmermann a largement contribué à augmenter la proportion des femmes dans les conseils d’administration et de surveillance des sociétés anonymes de grande taille. La France se situe en effet aujourd'hui au premier rang mondial en termes de féminisation des conseils d'administration et cette proportion a plus que triplé en France en 10 ans. Toutefois, comme le rappelle la députée Marie-Pierre Rixain (Renaissance) dans son rapport à l’Assemblée nationale « l’effet de ruissellement escompté n’a pas eu lieu dans les autres organes de gouvernance tels que les comités exécutifs et comités de direction dont les compositions sont restées encore largement inégalitaires ». Par ailleurs, la parité au sein des instances de gouvernance des petites capitalisations boursières, des sociétés non cotées et surtout des PME, reste assez limitée.

C’est dans ce contexte que la loi 2021-1774 visant à accélérer l’égalité économique et professionnelle, dite « loi Rixain », a été adoptée le 24 décembre 2021. Cette loi poursuit l’objectif d’égalité et de parité au sein des entreprises, initiée par la loi Copé-Zimmermann.

La loi Rixain instaure une obligation de représentation équilibrée entre les femmes et les hommes dans les postes de direction des grandes entreprises. Ainsi les entreprises de plus de 1000 salariés devront publier chaque année sur leur site internet les écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes parmi leurs cadres dirigeants et les membres de leurs instances dirigeantes. Les écarts de représentation entre les femmes et les hommes seront également publiés chaque année sur le site du ministère du travail. Au sein de ces entreprises, la proportion de personnes de chaque sexe ne pourra être inférieure à 30% à compter du 1er mars 2026 et sera portée à 40% à compter du 1er mars 2029.

La notion d’instance dirigeante vise les comités exécutifs et de direction et, plus largement, l’encadrement supérieur au sein de l’entreprise. La loi Rixain vient donc compléter le dispositif de la loi Copé-Zimmermann.

D’autres dispositifs ont été progressivement adoptés en France. On pourra citer les dispositions du code Afep-Medef, certes de portée relativement générale, mais qui permettent également d’inscrire cet objectif d’un meilleur équilibre dans le fonctionnement normal des organes de gouvernance des sociétés concernées. Ainsi, sur proposition de la direction générale, le conseil d’administration doit déterminer des objectifs de mixité femmes/hommes au sein des instances dirigeantes. La direction générale présente ensuite au conseil les modalités de mise en œuvre des objectifs et le conseil doit décrire, dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise, la politique de mixité appliquée aux instances dirigeantes ainsi que les objectifs de cette politique, leurs modalités de mise en œuvre, les résultats obtenus au cours de l’exercice écoulé, en incluant le cas échéant, les raisons pour lesquelles les objectifs n’auraient pas été atteints et les mesures prises pour y remédier. On pourra également mentionner les dispositions du code du travail selon lesquelles, dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, l’employeur doit publier chaque année des indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes et aux actions mises en œuvre pour les supprimer (article L.1142-8 du code du travail).

La future directive : un probable effet d’entrainement

En conclusion, des changements indéniables sont intervenus depuis l’adoption de la loi Copé-Zimmermann et la mise en place d’un cadre législatif et règlementaire. En 2021, la part des femmes dans les conseils d'administration des sociétés du SBF 120 s'élève à plus de 46 %.

On peut anticiper que l’adoption de la directive aura pour effet d’entraîner un mouvement identique au sein de tous les pays de l’Union Européenne.

Il est effectivement indéniable que les progrès les plus concrets en termes de mixité dans les conseils d'administration des grandes entreprises ont eu lieu dans les pays qui ont juridiquement imposé des quotas comme la France.

Pour autant, à l’heure où l’égalité et la parité sont des valeurs mises en avant par de nombreuses sociétés, des progrès sont encore nécessaires, en particulier pour s’assurer que cette représentation équilibrée entre les femmes et les hommes soit assurée à tous les niveaux de l’entreprise et dans tout type d’entreprise, quelle que soit sa taille.

 

Frédéric Jungels Co-auteur : Virginie Brault-Scaillet (counsel, Bryan Cave Leighton Paisner (BCLP))
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