Pendant la période d'observation, les restrictions apportées aux pouvoirs du débiteur sont une source d'incertitude pour les entrepreneurs en difficulté comme pour les praticiens. Les principes pourtant sont clairs : le paiement d'une créance antérieure au jugement d'ouverture est interdit sauf dans des cas limitativement énumérés, tels que le paiement par compensation de créances connexes, les créances alimentaires, le retrait d’un bien gagé, la levée d'option d’un bien faisant l'objet d'un contrat de crédit-bail, ou encore la restitution d’un bien revendiqué mais utile à l’entreprise, un règlement interbancaire ou la reprise d’un bien en fiducie…

Gestion d'entreprise

La gestion d’entreprise constitue l’essentiel de l’activité d’un dirigeant d’entreprise. Elle fait appel à un grand nombre de notions empruntées de la comptabilité, de la finance (gestion des risques au moyen de la gestion des actifs et des assurances professionnelles), du droit des affaires (statut juridique, contrats commerciaux, fiscalité, cadre réglementaire et légal de l’activité), de la gestion de ressources humaines...

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L’interdiction de paiement est sanctionnée par la nullité. Il s’agit d’une nullité absolue et non d’une nullité relative de protection. Tout intéressé comme le ministère public peut l’invoquer (C. com, art L. 622-7, III).

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Transaction et paiement d'une dette antérieure au jugement d'ouverture

Parallèlement, le débiteur peut avec l'autorisation du juge-commissaire transiger si c'est dans l'intérêt de l’entreprise ou du bon déroulement de la procédure. Ces dispositions n'autorisent pas le débiteur à payer une dette antérieure même dans le cadre d’une transaction qui ne serait pas utile à l’entreprise.

En l’occurrence, une société en redressement judiciaire avait obtenu l'autorisation du juge-commissaire de transiger avec un transporteur dont elle était débitrice. La transaction comportait un abandon partiel de créance assorti d'une renonciation à exercer l'action directe contre les clients de l'entreprise en difficulté, en contrepartie du paiement d'une certaine somme. Hors de toute procédure collective, une telle transaction répondait à une démarche logique de sauvegarde des droits de l’entreprise en difficulté à l’encontre de ses propres clients. Mais l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire faisait obstacle à tout paiement, même assorti d'une contrepartie.

Le paiement ne relevait pas d’une des exceptions à l'interdiction de paiement permises par le code de commerce. La transaction bien que licite ne pouvait prévoir un paiement en dehors de ces cas. Aussi était-elle entachée de nullité et cette sanction s'imposait, malgré l’autorisation du juge-commissaire. La nullité entraînait donc l’obligation pour le créancier de restituer le paiement indu.

Transaction et restitution du prix d'un transport

Par ailleurs, la Cour de cassation a précisé à cette occasion en réponse à un des moyens du pourvoi que l'action en restitution du prix du transport payé par la débitrice ne dérivait pas du contrat de transport, qui serait alors soumis à la prescription annale (C. com., art. L. 133 -6) mais résultait de l'action en nullité relevant de la prescription triennale spécifique applicable à l'espèce (C. com., art. L. 622-7).

Une telle rigueur, qui s'explique par le caractère limitatif des exceptions, pourrait-elle être écartée dans le cas où une transaction envisagée s'avérait favorable à l’entreprise en redressement judiciaire ? Si la contrepartie présentait un avantage pour la débitrice et son activité, pourquoi l’écarter ? À cet égard, l'avis du ministère public, qui est expressément requis si l'action envisagée est susceptible d'avoir une incidence sur l’issue de la procédure (C. com., art L. 622-7, I), serait de nature à éviter ou à limiter le risque d’un recours ou d’une action ultérieure en nullité.

Ordonnance du 15 septembre 2021 et paiement du transport

C'est en partie à cette question que l'ordonnance du 15 septembre 2021 apporte une réponse en permettant désormais le paiement d’une dette antérieure au jugement d’ouverture au profit d'un transporteur exerçant l’action directe en paiement (C. com., art. L. 132-8) désormais autorisée malgré l’interdiction des paiements (C. com., art. L. 622 -7, mod. par Ord. n° 2021-1193,15 sept. 2021, art. 15).

Au-delà, la multiplication des exceptions au principe d'interdiction du paiement des dettes antérieures conduit à s'interroger sur l'opportunité d'une réécriture de la règle légale : le critère discriminant permettant d'autoriser un paiement pourrait être revu et simplifié au profit d'une seule condition de fond, l'intérêt pour l'entreprise et de conditions de forme, l’autorisation du juge-commissaire et les avis favorables de l'administrateur judiciaire, des contrôleurs et du ministère public.