Faisant suite à la publication de l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 réformant le droit des entreprises en difficulté (voir notre Bulletin Spécial „Réformes des sûretés et des entreprises en difficulté“), le décret n° 2021-1218 du 23 septembre 2021 modifie la partie réglementaire du livre VI du code de commerce. Il est entré en vigueur le 1er octobre 2021 comme prévu par l’article 73 de l’ordonnance.

Gestion d'entreprise

La gestion d’entreprise constitue l’essentiel de l’activité d’un dirigeant d’entreprise. Elle fait appel à un grand nombre de notions empruntées de la comptabilité, de la finance (gestion des risques au moyen de la gestion des actifs et des assurances professionnelles), du droit des affaires (statut juridique, contrats commerciaux, fiscalité, cadre réglementaire et légal de l’activité), de la gestion de ressources humaines...

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Ses dispositions sont applicables aux procédures ouvertes à compter de cette date. Le décret prévoit une exception concernant les procédures ouvertes avant le 22 mai 2020. Tirant les conséquences de la fin de l’application des dispositions de l’article 36 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 en cas de modifications des plans de sauvegarde et de redressement arrêtés dans une procédure ouverte avant le 22 mai 2020, le décret indique que les modifications des plans arrêtés seront soumises aux nouvelles dispositions relatives à la consultation des créanciers.

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Le décret modifie les dispositions réglementaires du code de commerce, en correspondance avec l’organisation prévue par l’ordonnance dont il est fait application et comporte 7 chapitres relatifs à la prévention, la sauvegarde comprenant les classes de parties affectées et la sauvegarde accélérée, le redressement judiciaire, le rétablissement professionnel et la liquidation judiciaire simplifiée, l’information du dirigeant en cas de sanction, la modification de règles de procédure et les procédures d’insolvabilité.

Voici les principaux changements à retenir.

Alerte du président du tribunal

Convocation du dirigeant

L’ordonnance du 15 septembre 2021 facilite les diligences pouvant être accomplies par le président du tribunal si le dirigeant convoqué ne comparait pas (C. com., art. L. 611–2, I, al 2 mod. par Ord., art. 2): ces investigations peuvent être engagées dès la convocation, de sorte que la convocation n’a plus à mentionner les recherches envisagées par le président. Pour initier ses investigations, le président dispose d'un délai de trois mois au lieu d'un mois, qui court désormais à compter de l'envoi de la convocation adressée au dirigeant, et indépendamment de l'éventuelle carence de ce dernier (C. com., art. R. 611-12 mod. par D., art. 3)

Conciliation

Pérennisation de la demande de suspension des poursuites

Du fait de l'ordonnance du 15 septembre 2021, le débiteur peut désormais demander au juge qui a ouvert la procédure de conciliation de lui accorder des délais en application de l'article 1343-5 du code civil, comme auparavant si ce créancier l’a poursuivi ou mis en demeure, mais aussi désormais s'il n'a pas accepté la demande du conciliateur de suspendre l'exigibilité de sa créance (C. com., art. L. 611-7 mod. par Ord., art. 5). Cette modification résultant des dispositions transitoires de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 est ainsi pérennisée. L'ordonnance du 15 septembre 2021 ajoute que le juge peut dans ce dernier cas reporter ou échelonner le règlement des créances non encore échues, mais dans la limite de la mission du conciliateur.

Le décret d’application précise que la demande de délai doit être présentée par voie d'assignation contre le créancier devant le président comme auparavant, tout en intégrant l'extension du champ d'application de cette règle aux créanciers qui n'ont pas accepté la demande du conciliateur de suspendre l'exigibilité de leurs créances (C. com., art. R. 611-35 mod. par D., art. 4). II appartient donc au débiteur avec l'assistance du conciliateur de préciser les conditions factuelles : des poursuites, une mise en demeure ou le refus de suspendre l'exigibilité d'une créance. On peut considérer qu’une absence de réponse dans le délai imparti par le conciliateur, vaudrait refus.

Accord amiable: préparation d‘un état de l’intégralité des frais

Le décret du 23 septembre 2021 institue un formalisme supplémentaire en vue d' apporter une véritable transparence à la procédure de conciliation, en ce qui concerne la rémunération du conciliateur et les frais de procédure. La rémunération et les conditions de fixation de celle-ci doivent être déterminées, comme la rémunération éventuelle du mandataire ad hoc nommé précédemment, ou encore la rémunération d'un expert ou celle de l'avocat du débiteur.

 Ces rémunérations doivent être portées sur un état de frais signé par le débiteur et déposé au greffe avant la constatation de l'accord ou son homologation. Cet état est à la disposition du conciliateur mais aussi du ministère public ainsi que bien sûr à celle du président du tribunal et du tribunal, notamment en cas d'ouverture d'une procédure collective subséquente (C. com., art. R. 611-39-1 mod. par D., art. 5).

Il s'agit d'assurer un contrôle effectif et non purement formel ou a posteriori sur la charge financière particulière que représente la rémunération du conciliateur qui ne serait pas conforme aux prévisions ou dépasserait les capacités de l'entreprise en difficulté : la procédure de conciliation n'a pas pour but de garantir la rémunération du praticien nommé comme conciliateur mais de faciliter le rétablissement de la santé financière de l'entreprise....

Le décret d'application précise qu'à l'instar de l'accord amiable, l'état des frais peut être communiqué au tiers et, en particulier aux personnes qui consentent un nouvel apport de trésorerie (C. com., art. L. 611-10 al. 2). Ces tiers peuvent contester l’état des frais par la voie d'une tierce opposition (C. com., art. R. 611-46 mod. par D., art. 7).

Demande de remises accordées par les créanciers publics

La demande de remise de dettes aux créanciers publics prévue par l’article L. 611-7, alinéa 3 doit désormais intervenir dans un délai de 5 mois et non plus 2 mois, à compter de la date d’ouverture de la conciliation.Toutefois, elle ne peut plus être effectuée après la fin de la procédure.

En outre, cette demande est accompagnée d’une liste de documents et peut désormais être complétée dans le délai précité (C. com., art. D. 626-12 mod. par D., art. 18).

Période d‘observation

Apport de trésorerie en période d'observation

L’ordonnance du 15 septembre 2021 ajoute aux règles relatives aux créances postérieures à un jugement d'ouverture bénéficiant du privilège légal les apports de trésorerie consentis au débiteur pendant la période d'observation en vue d'assurer la poursuite de l'activité pour la durée de la procédure (C. com. art. L. 622-17, III, mod. par Ord., art. 18). L’ordonnance confie naturellement au juge-commissaire le soin d'autoriser ces apports de trésorerie comme c'était déjà le cas pour les délais de paiement, en précisant qu'ils ne peuvent être autorisés que “dans la limite nécessaire à la poursuite de l'activité pendant la période d'observation“ et que ces apports font l'objet d'une publicité légale.

Le décret d'application ne contenant aucune disposition particulière à cet égard, la règle légale se suffit à elle-même. Il incombe donc au juge-commissaire de s'assurer auprès de l'administrateur judiciaire ou à défaut auprès du mandataire judiciaire de la nécessité de l’apport en trésorerie (rarement contestable), mais surtout de la compatibilité de la charge financière ainsi créée avec les moyens financiers dont dispose l'entreprise. Il s'agit en réalité de financer les besoins d'exploitation des semaines ou des mois correspondant à la période d'observation restant à courir.

A défaut de disposition particulière, l'ordonnance du juge-commissaire est susceptible d'un recours devant le tribunal de commerce (C. com., art. R. 621-21). Elle est également transcrite sur le registre tenu à cet effet au greffe du tribunal (conf. C. com., art. R. 622-14). Un apport doit être autorisé prélablement  et non ratifié ni consenti sous réserve d’un accord : il ne serait pas opposable au titre des créances postérieures priviégiées.

Information des coobligés ou garants sur la procédure de surendettement

L’article 13 du décret précise que le débiteur porte à la connaissance du mandataire judiciaire l'identité des personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. Ledit mandataire doit alors les informer de la possibilité qui leur est offerte de solliciter le bénéfice des dispositions de la procédure de surendettement des particuliers (C. com., art. R. 622-5-1, créé par D., art. 13).

Déclaration et vérification des créances

Contenu de la déclaration de créanceassortie de sûreté

La déclaration de créance doit contenir de nouvelles précisions si la créance est assortie d’une sûreté.

Depuis l’ordonnance du 15 septembre 2021, la déclaration de créance doit notamment indiquer « la nature et l'assiette de la sûreté dont la créance est éventuellement assortie et, le cas échéant, si la sûreté réelle conventionnelle a été constituée sur les biens du débiteur en garantie de la dette d'un tiers » (C. com., art. L. 622-25, al. 1^ermod. par Ord., art. 20).

Prenant acte de cette modification, l’article 15 du décret d’application modifie l’article R. 622-23, qui précise certaines indications que doit contenir la déclaration. En particulier, la déclaration doit contenir « La date de la sûreté et les éléments de nature à prouver son existence, sa nature et son assiette, si cette sûreté n'a pas fait l'objet d'une publicité » (C. com., art. R. 622-23, 4°, nouv. par D. art. 15).

Irrecevabilité de la déclaration de créance et sûreté

L’ordonnance par laquelle le juge-commissaire statue sur les créances déclarées au passif mentionne le montant pour lequel une créance est admise, ou constate l'existence d’une instance en cours ou l’incompétence du juge. La Cour de cassation avait considéré à tort qu'une décision jugeant une déclaration de créance irrecevable, fondée sur une irrégularité de la déclaration, équivalait à un rejet et bénéficiait donc aux garants (Cass. com., 4 mai 2017, n° 15-24.854, n° 663 P+B+I). Cette interprétation erronée a conduit à une modification de la disposition légale:  le juge-commissaire statue désormais sur la créance „si la demande d'admission est recevable“ (C. com., art. L. 624-2 mod. par Ord. art. 25). Le juge commissaire est donc tenu de se prononcer d’abord sur la recevabilité de la déclaration avant d’apprécier le bien fondé de la créance. On peut en déduire qu’'une décision d'irrecevabilité n'a pas d'effet sur la validité de la sûreté dont la créance est assortie.

Réclamation contre l’état des créances des coobligés et des garants

L'ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 a garanti les droits des coobligés et des garants, en précisant que ceux-ci ne peuvent se voir „opposer l'état des créances lorsque la décision d'admission ne leur a pas été notifiée“ (C. com., art. L. 624-3-1 mod. par Ord., art. 26).

Aussi le décret d'application vient-il ajouter des précisions supplémentaires à l’égard de l'information des coobligés et des garants: la décision d'admission doit leur être signifiée (apportant une précision au terme générique de notification). Un délai d'un mois est prévu pour présenter une réclamation, délai qui ne court qu'à compter de cette signification (C. com., art. R. 624-8 mod. par D., art. 17). Si le terme de signification a été utilisé au lieu de notification, on doit en déduire qu'un acte d’huissier est nécessaire et non une notification par le greffe.

Le décret d'application ajoute que si le débiteur (ou le créancier) a fait appel d'une décision statuant sur une créance les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou affecté ou cédé un bien en garantie peuvent former tierce opposition s'ils n'ont pas été appelés dans la cause, sous-entendu devant la cour d'appel (C. com., art. R. 624-8, dern al. mod. par D., art. 17, dern. al.).

 Il faut donc que l’identité et l’adresse des garants soient portées à la connaissance du juge-commissaire et du greffe afin de veiller à cette signification : on appliquera à leur égard le principe général selon lequel une ordonnance doit être notifiée (ici : signifiée) aux personnes dont les droits et obligations sont affectés (C. com., art. R. 621-21, al. 3). D’où l’obligation faite au débiteur d’informer le mandataire judiciaire de l’identité des personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie (C. com., art. R. 622-5-1 mod. par D., art. 13).

Créanciers

Constitution des classes de parties affectées

Le décret du 23 septembre 2021 précise et encadre les conditions relatives à la constitution des classes de parties affectées.

Le décret détermine les seuils à partir desquels la constitution de classes est impérative. Les plus petites entreprises y échappent comme le permettait la directive européenne du 20 juin 2019. La constitution des classes de parties affectées ne s'impose que pour les sociétés qui ont 250 salariés et 20 millions d'euros de chiffre d'affaires net à la date de la demande ou 40 millions d'euros de chiffre d'affaires net, ainsi que les sociétés mères de groupes dont l'ensemble des sociétés atteignent ces seuils (C. com., art. R. 626-52 nouv. par D., art. 22) et pour les sociétés ayant  demandé le bénéfice d’une procédure de sauvegarde accélérée à l’issue d’une conciliation (C. com., art. L. 628-4 nouv. par Ord., art. 38).

Les sociétés qui n'atteignent pas les seuils ci-dessus peuvent également constituer des classes si leurs dirigeants le demandent au juge-commissaire. L’autorisation de celui-ci est qualifiée de mesure d’administration judiciaire, qui n’est donc pas susceptible de recours (C. com., art. R. 626-54 nouv. par D., art. 22). Pour la mise en place de classes dans les entreprises qui ne sont pas dotées, du fait de leur taille, d’un administrateur judiciaire, le juge-commissaire doit alors en désigner un, aux fins de procéder à la répartition des créanciers en différentes classes (C. com., art. R. 626-53 nouv. par D., art. 22). Sa décision n’est pas non plus susceptible de recours.

Il appartiendra aux créanciers d'informer l'administrateur judiciaire de l'existence d'accords de subordination comme le prévoit l'ordonnance du 15 septembre 2021 ainsi que des cessions de créance éventuellement consenties antérieurement (C. com., art. R. 626-55 et art. R. 626-57 nouv. par D., art. 22). Ces obligations leur incombent dès que l'administrateur judiciaire leur aura notifié leur répartition au sein d'une classe. L’administrateur judiciaire doit informer ensuite les parties affectées de la date prévue pour le vote et du montant TTC des créances détenues, au moins 21 jours avant cette date, ainsi que des modalités de répartition définies à partir de critères objectifs (C. com., art. R. 626-58 nouv. par D., art. 22).

Les échanges avec l'administrateur judiciaire par voie électronique sont encouragés (C. com., art. R. 626-55, nouv. par D., art. 22) et la communication est faite par voie électronique sauf empêchement.

Contestations

Le décret du 23 septembre 2021 prévoit que chaque partie affectée peut saisir le juge-commissaire de contestations sur ces modalités de constitution des classes dans les dix jours de la notification qui leur est faite (C. com., art. R. 626-58-1, nouv. par D., art. 22). Des délais brefs sont prescrits au juge-commissaire pour se prononcer (cinq jours à compter de sa saisine) ainsi qu'à la cour d'appel pour statuer en cas d'appel (quinze jours à compter de l'appel). Le recours est ouvert aux parties convoquées à l'audience ainsi qu’au ministère public et instruit selon les modalités en vigueur (C. com., art. R. 661-6, mod. par D., art. 47) sauf la procédure à jour fixe qui est exclue dans ce cas.

Il doit être statué définitivement sur le contentieux au moins trois jours avant la date du vote, après actualisation le cas échéant des modalités de répartition et de vote (C. com., art. R. 626-58-1, dern. alinéa, nouv. par D., art. 22). Le choix s'est porté sur un contentieux séparé préalable au vote sur le plan plutôt que sur un regroupement des décisions portant sur les répartitions et sur le plan lui-même.

Plan de sauvegarde et de redressement

Contenu du planet classes de parties affectées

Le vote du plan est soumis aux vote des classes de parties affectées dès lors qu’elles sont constituées. Certains délais sont particulièrement brefs.

Comme le recommande la directive européenne, le projet de plan doit comporter une liste d'informations détaillées et, le cas échéant, les informations relatives aux modalités de participation au capital et aux droits des détenteurs de capital (C. com., art. L. 626-30-2 nouv. par Ord., art. 37 et C. com., art. D. 626-65, nouv. par D., art. 23). L'administrateur judiciaire doit exposer de manière détaillée les motifs pour lesquels le plan de restructuration offre une perspective raisonnable d'éviter la cessation des paiements du débiteur ou de garantir sa viabilité et comprenant les conditions préalables nécessaires au succès du plan (C. com., art. D. 626-65, 8° in fine, nouv. par D., art. 22).

Cette formulation générale fait peser sur l'administrateur judiciaire la responsabilité d'un plan réaliste, “sérieux“ comme c'était déjà  le cas    pour les plans de cession (C. com., anc. art. L. 621-86) dès l’introduction des plans dans le droit français. Son examen portera à la fois sur l‘aspect économique, sur la restructuration de l'endettement, sur le respect de l’égalité de traitement des créanciers répartis dans des classes différentes, sur les modalités de répartition des créanciers et sur les arguments permettant d'imposer une solution économique viable aux détenteurs de capital qui y seraient opposés.

Des modalités particulières sont également prévues en redressement judiciaire, pour le cas où une partie affectée entend proposer un projet de plan alternatif. Elle doit le faire au moins quinze jours avant la date du vote et sa proposition est soumise à l’administrateur judiciaire qui doit la présenter aux classes  (C. com., art. L. 631-19, I, al. 3, nouv. par Ord., art. 45 et R 631-34 mod. par D., art. 38).

Vote des classes

Au plus tard dix jours avant le vote, les parties affectées sont informées du projet de plan (C. com., art. R. 626-60, al 2, nouv. par D., art. 22). Ces délais particulièrement brefs rendent difficile un examen approfondi des modalités proposées par l'administrateur judiciaire et des contestations soulevées.

Dans les jours qui précèdent le vote, le mandataire judiciaire et les représentants des salariés (délégués du personnel ou du comité social et économique) sont invités à présenter leurs observations auprès de chacune des classes (C. com., art. R. 626-59 nouv. par D., art. 22). Les votes peuvent être faits à la discrétion de l'administrateur judiciaire soit par une réunion soit à distance soit par voie électronique. Son appréciation est souveraine (C. com., art. R. 626-30, nouv par D., art 22). En principe il est prévu la surveillance de créanciers titulaires des créances les plus importantes qualifiés de “scrutateurs“, sans que cette formalité soit sanctionnée (C. com., art. R. 626-60, nouv. par D., art. 22).

Vote des obligataires 

Des règles spécifiques sont prévues pour les créanciers obligataires comprenant une publicité légale ou, pour le cas où les obligations émises sont toutes nominatives, des convocations (C. com., art. R. 626-61, nouv. par D., art. 22). Un délai de quinze jours doit séparer l'insertion ou l'envoi d'une convocation avec la mention de la date prévue pour le vote des obligataires. Des dispositions particulières sont également prévues pour les résolutions de l'assemblée mentionnée à l'article R. 225-72 du code de commerce.

Contestation du plan

Des créanciers opposants peuvent, dans les dix jours à compter du vote, saisir le tribunal d'une requête (à déposer au greffe) s'ils estiment que les conditions requises relatives au principe du meilleur intérêt du créancier ou à l’ordre de priorité pour les répartitions pour le produit de la vente des actifs ou du prix de cession, en cas d’approbation du plan par au moins une classe de créanciers ou en cas de rejet du plan par les détenteurs de capital, n'ont pas été respectées (C. com., art. L. 626-31, 4° et L. 626-32, I, 2°, b et  5°, b,   nouv. par Ord. art. 37; C. com., art. R. 626-64, I).

Le tribunal doit alors se prononcer dans un même jugement sur ces contestations et sur l'arrêté du plan au vu de la valeur de l'entreprise, au besoin par voie d'expertise comme le prévoit la directive, et ce, après l'avis du ministère public (C. com., art. R. 626-64, I). Le jugement du tribunal est susceptible d'appel dans le délai de droit commun de dix jours. Sont autorisés à faire appel chaque partie, le débiteur, l’administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire et le ministère public (C. com., art. R. 626-64, II)

Remises accordées par les créanciers publics en cas de plan de continuation

La demande de remise de dettes aux créanciers publics prévue par l’article L. 626-6 du code de commerce doit désormais intervenir dans un délai de 6 mois et non plus 2, à compter de la date d’ouverture de la procédure mais, elle ne peut plus être effectuée après la fin de la procédure.

En outre, cette demande est accompagnée d’une liste de documents et peut désormais être complétée dans le délai précité (C. com., art. D. 626-13 mod. par D., art. 19).

Rétablissement professionnel

Pérennisation du seuil d’actif à 15 000 euros

Pour être éligible à la procédure de rétablissement professionnel, la personne physique doit notamment avoir un actif déclaré d’une valeur inférieure à un montant fixé par décret en Conseil d’Etat. Le seuil d’actif, initialement fixé à 5000 euros avait été rehaussé à 15 000 euros par l’article 6 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020. Comme annoncé dans le rapport au Président de la République, le décret d’application du 23 septembre 2021 pérennise ce montant de 15 000 euros (C. com., art. R. 645-1, mod. par D. art. 44).