Télétravailler durant un chômage partiel, c'est du travail illégal

Dans un objectif de soutien économique aux entreprises durant la crise du Covid-19, le gouvernement multiplie ces derniers jours les mesures pour faciliter l'accès au chômage partiel. Le décret du 25 mars en particulier accorde une série d'assouplissements importants : délai de 30 jours pour déposer la demande à compter du jour de placement en activité partielle, possibilité d'avis du CSE a posteriori, décision de l'administration transmise sous 48 heures, amélioration du montant financier de l'allocation... Ce dispositif exceptionnel très favorable aux entreprises s'applique à compter du 1er mars 2020.

Mais gare aux employeurs qui abuseraient de cette aide. "Lorsqu’un employeur demande à un salarié de télétravailler alors que ce dernier est placé en activité partielle, cela s’apparente à une fraude et est assimilé à du travail illégal" avertit le ministère du travail dans un communiqué du 30 mars. Enfreindre cette règle expose l'employeur à plusieurs sanctions.

Tout d'abord, l'employeur peut être condamné à rembourser intégralement les sommes touchées au titre du chômage partiel. Ensuite, les entreprises fraudeuses peuvent se voir interdire le droit aux aides publiques en matière d'emploi ou de formation professionnelle pour une période de cinq ans.

Enfin, l'employeur est passible d'une sanction pénale de deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende. Il s'agit de la sanction prévue par le code pénal en cas d'utilisation d'une fausse déclaration en vue d'obtenir d'un organisme public "une allocation, une prestation, un paiement ou un avantage indu" (article 441-6 du code pénal).

Ces trois sanctions sont cumulables. La fraude pourra être constatée lors de la déclaration mensuelle des heures chômées par les salariés, effectuée par les entreprises qui ont reçu l'autorisation préalable de l'administration.

Gestion du personnel

La gestion des ressources humaines (ou gestion du personnel) recouvre plusieurs domaines intéressant les RH :

- Le recrutement et la gestion de carrière (dont la formation professionnelle est un pan important) ;
- La gestion administrative du personnel ;
- La paie et la politique de rémunération et des avantages sociaux ;
- Les relations sociales.

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Si ces sanctions des fraudes au chômage partiel ne sont pas nouvelles, elles vont sans doute prendre une importance particulière en cette période inédite. En 19 ans de carrière, Emilie Meridjen, avocate au sein du cabinet Sekri Valentin Zerrouk, n'a été confrontée que de très rares fois à des situations de chômage partiel. "Il s'agissait de circonstances exceptionnelles, comme l'incendie des locaux ou l'effondrement du toit d'une usine, explique-t-elle. A l'époque, le dispositif "classique" du chômage partiel s'appliquait, l'administration répondait sous quinze jours et elle menait une vraie procédure d'instruction. Je n'ai donc jamais eu affaire à des cas de fraude. Aujourd'hui, le dispositif ne correspond plus à des cas exceptionnels et devient la réalité de toute une partie de la population. Il y a tellement de demandes en peu de temps qu'il existe actuellement une brèche dans laquelle des employeurs fraudeurs peuvent s'engouffrer."

L'avocate a été elle-même confrontée à deux clients qui affirment leur intention de continuer à faire travailler des salariés en télétravail tout en les déclarant en activité partielle. "Je leur rappelle les risques pour eux en termes de sanction. Mais il est vrai que lorsqu'il s'agit d'une réduction de l'activité et non d'une suspension totale, la fraude est plus compliquée à vérifier."  

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Prudence toutefois. La situation de crise n'empêchera pas l'administration de contrôler les abus. "Je pense que d'ici peu de temps, les Direccte lanceront quelques contrôles afin de donner l'exemple et mettre fin aux vélléités de fraude, soutient Emilie Meridjen. Sans oublier les impacts en termes d'image d'une condamnation potentiellement relayée par les salariés". Ces derniers pourront aussi remarquer la fraude de leur employeur en constatant sur leur bulletin de paie que leur rémunération a été versée pour partie par le biais de l'activité partielle.

Qu'en est-il des salariés mis en chômage partiel qui seraient tentés de faire des excès de zèle ? "Comme en matière d'heures supplémentaires, c'est l'attitude complaisante ou non de l'employeur qui déterminera si ce dernier peut être sanctionné, indique l'avocate. Toutefois, le risque de caractérisation de la fraude reste mince dans le cas de salariés qui, pour faire face à une urgence, travaillent une ou deux heures sans que ces dernières ne soient signifiées par l'employeur au moment de la déclaration d'activité partielle".

Il peut être judicieux pour l'employeur de rappeler formellement à ses salariés placés en activité partielle qu'ils n'ont pas à répondre à leurs mails en dehors de leur nouvelle durée du travail, voire les inviter à programmer un message d'absence.

Le contrôle de l'administration portera en particulier sur l'étude des fiches de paie des salariés placés en activité partielle. Dans sa fiche technique sur l'activité partielle, actualisée le 29 mars, le ministère du Travail indique qu' "afin de faciliter le travail d’étude statistique et le contrôle des Unités départementales des Direccte, les informations inscrites dans le bulletin de paie, notamment celles relatives à l’activité partielle, sont désormais accessibles au ministère du Travail, dans le respect du régime de protection des données à caractère personnel." Le bulletin de paie doit en outre désormais mentionner le nombre d’heures chômées indemnisées au titre de l’activité partielle, le taux appliqué pour le calcul de l’indemnité ainsi que le montant de l’indemnité correspondante versée au salarié. Autant d'éléments permettant de préparer les futurs contrôles. Par ailleurs, les pouvoirs de contrôle de l'administration pour lutter contre le travail illégal ont été élargis par la loi Avenir professionnel.

En conclusion de son communiqué d'hier, le ministère invite les salariés et les représentants du personnel à signaler aux Direccte tout manquement aux règles sur le chômage partiel.