Trois laboratoires condamnés pour abus de position dominante collective
21.09.2020
Gestion d'entreprise
L'Autorité de la concurrence sanctionne trois laboratoires, détenant une position dominante collective, d'une amende de 444 millions d'euros pour dénigrement d'un médicament au profit d'un autre médicament trente fois plus cher.
L’Autorité de la concurrence a condamné trois laboratoires sur le fondement des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE pour abus de position dominante collective sur le marché français du traitement de la DMLA (dégénéréscence maculaire liée à l’âge). L’ADLC a prononcé cette condamnation après qualification du comportement anticoncurrentiel de ces laboratoires au regard des critères jurisprudentiels de la position dominante collective et de l’exploitation abusive de cette position.
La position dominante collective des trois laboratoires
A la différence des pratiques anticoncurrentielles constitutives d’une entente, caractérisées par une concertation entre deux ou plusieurs entreprises, une jurisprudence constante considère qu’une position dominante collective est établie :
- lorsque des entreprises ont ensemble, notamment en raison de facteurs de corrélation existant entre elles, le pouvoir d’adopter une même ligne d’action sur le marché,
- et d’agir dans une mesure appréciable indépendamment des autres concurrents, de la clientèle et finalement des consommateurs.
En l’espèce, l’Autorité considère que la position dominante collective des laboratoires en cause tient au fait qu’ils forment ensemble une entité collective détenant une position dominante sur le marché concerné.
Les trois laboratoires forment une entité collective
Les trois laboratoires forment une entité collective pour les besoins de la commercialisation de deux médicaments. Cette entité collective résulte des liens structurels et contractuels stratégiques, et des liens capitalistiques croisés existant entre les laboratoires. Les liens structurels et contractuels stratégiques reposent sur des contrats de licence portant sur la commercialisation des deux médicaments visés, et les liens capitalistiques croisés sont particulièrement significatifs selon l’ADLC. Cette dernière estime que dans ces conditions, la structure contractuelle et capitalistique reliant les laboratoires leur a permis d’adopter une ligne d’action commune sur le marché à l’égard des médicaments dont il s’agit. Cette ligne d’action commune a incité les trois laboratoires à adopter un comportement coordonné sur le marché qui a très fortement limité leurs possibilités de mener des actions divergentes caractéristiques des comportements concurrentiels.
L’entité collective formée par les trois laboratoires détient une position dominante sur le marché du traitement de la DMLA
A l’instar d’une position dominante individuelle, une entité collective détient une position dominante lorsqu’elle a le pouvoir, compte tenu de sa position particulière sur le marché considéré, de s’abstraire du comportement de ses concurrents et de ses clients. Mais la détention d’une position dominante par une entité collective n’est pas conditionnée au contrôle d’une position dominante par chacune des entreprises constitutives de cette entité.
L’Autorité rappelle que le concept de dominance collective renvoie à un groupe d’entreprises qui disposent, en commun, d’un pouvoir de marché assimilable à celui d’une entreprise en position dominante simple, c’est-à-dire lui permettant de s’abstraire de la concurrence d’autres entreprises actives sur le même marché. Le concept de dominance collective réunit ainsi deux notions : celle de l’interdépendance, et celle, plus classique de la dominance. L’ADLC relève qu’à cet égard, la Cour de justice et la Commission européenne ont confirmé que l’examen d’une dominance collective doit s’apprécier au regard de la capacité du groupe d’entreprises considéré de se comporter sur le marché en cause, dans une mesure appréciable, de façon ‘‘indépendante’’ vis-à-vis de leurs concurrents, de leurs clients et des consommateurs (v. notamment CJCE, 16 mars 2000, Compagnie maritime belge transports et autres ; Commission, affaires jointes C-395/96 P et C-396/96 P, Rec. p. I-1365).
En l’espèce, la détention d’une position dominante par l’entité collective formée par les trois laboratoires est attestée par plusieurs éléments :
- les parts très importantes contrôlées par cette entité sur le marché français du traitement de la DMLA,
- les barrières à l’entrée dans ce marché particulièrement élevées du fait qu’il est très réglementé afin de protéger la santé publique,
- les limites très fortes aux possibilités d’entrée rapide d’un concurrent sur le marché,
- la restriction des capacités des prescripteurs et des autorités de santé à réagir à une politique de prix élevés ou de restriction de l’innovation mise en œuvre par un ou plusieurs laboratoires,
- les incitations de l’entité collective à suivre une ligne d’action commune.
Les pratiques constitutives d’une exploitation abusive de la position dominante collective des trois laboratoires
La ligne d’action commune suivie par les trois laboratoires sur le marché du traitement de la DMLA s’est concrétisée, tant auprès des professionnels concernés que des administrations compétentes et du grand public, par l’adoption de pratiques visant à dénigrer un médicament dans le but de promouvoir la vente d’un autre médicament trente fois plus cher. Ces pratiques se sont traduites d’abord par la diffusion d’une politique et d’une stratégie globale de communication dénigrant le médicament le moins cher en exagérant d’une manière injustifiée les risques liés à son utilisation pour le traitement de la DMLA, politique et stratégie qui ont eu pour effet le maintien du prix du médicament plus cher à un niveau "supra– concurrentiel" artificiellement élevé. Les pratiques en cause ont également pris la forme d’un discours alarmiste, voire trompeur, sur les risques liés à l’utilisation du médicament le moins cher, afin de bloquer ou ralentir de façon indue les initiatives des pouvoirs publics qui envisageaient de favoriser et sécuriser l’usage de ce dernier médicament pour le traitement de la DMLA.
Après avoir déclaré que ces pratiques de dénigrement ont été possibles grâce à la position dominante collective des laboratoires en cause, et que selon une jurisprudence constante le dénigrement de produits concurrents est susceptible de constituer une exploitation abusive de position dominante, l’Autorité conclut que tel est le cas en l’espèce. Elle relève que ces pratiques sont particulièrement graves car elles sont intervenues dans le secteur de la santé où la concurrence est limitée, et plus spécifiquement dans un contexte de débat public sur l’impact sur les finances sociales du prix extrêmement élevé du médicament abusivement favorisé, remboursé à 100%, alors que le médicament dénigré était nettement moins cher. Elle sanctionne les pratiques en cause sur le fondement des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du TFUE, et prononce une amende de 444 millions d’euros répartie entre les trois laboratoires en fonction de l’évaluation de leur participation aux pratiques sanctionnées.
Remarque : de la décision ci-dessus on rappochera la décision italienne du 27 février 2014 de "l’Autorità garante della concorrenza e del mercato" infligeant une amende d’un montant total de 182, 5 millions d’euros à deux laboratoires pour avoir mis en place une entente anticoncurrentielle par "objet" contraire à l’article 101 du TFUE. L’entente visait à générer une différence artificielle entre deux médicaments par la diffusion d’un discours de nature à générer une crainte parmi les professionnels et les autorités de santé ainsi que le grand public, en exagérant les risques liés à l’usage du médicament le moins cher. L’Autorité italienne a relevé que par leur entente les deux laboratoires ont pu maximiser leur profit respectif. On notera que les deux laboratoires condamnés par cette autorité figurent parmi les trois sanctionnés par l’ADLC et que les médicaments en cause sont les mêmes dans les décisions italienne et française.
