«Une procédure de contrôle AFA ne doit pas être traitée en milieu clos», O. Catherine

L'entreprise Sonepar a inauguré la toute première commission des sanctions de l'AFA. La commission, qui a rendu sa décision le 4 juillet dernier, n'a constaté aucun manquement au sein du dispositif anticorruption.

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Comment s’est déroulée la procédure de contrôle de l’AFA ?

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Je suis arrivé chez Sonepar quelques mois après le contrôle sur pièce et sur place de l’AFA, qui a eu lieu entre octobre et décembre 2017. La procédure de contrôle a duré près de 20 mois et a trouvé son épilogue en juillet 2019 avec la décision - en tous points favorable à Sonepar - de la commission des sanctions.

Ce fut une procédure longue et « en dents de scie ». Nous avons eu des périodes très intenses durant lesquelles l’entreprise a dû fournir, en un temps record, un volume considérable de documents. Les entreprises contrôlées sont, en effet, tenues par des délais légaux ou imposés par l’AFA très courts : 2 mois pour produire des observations sur le rapport préliminaire de l’Agence ou encore 2 mois pour produire un mémoire en réplique en cas de saisine de la commission des sanctions. Et nous avons eu des périodes plus calmes, pendant lesquelles l’entreprise attendait des nouvelles de l’Agence. Cela requiert réactivité et agilité.

J’insiste d’ailleurs sur l’importance de fonctionner en mode projet. L’équipe interne et externe (conseils) doit être constituée dès le début du contrôle, voire même avant, et rester soudée et mobilisée pendant toute la durée de la procédure. L’équipe constituée par Sonepar a su faire preuve à la fois d’endurance tout au long de ces 20 mois et d’une capacité de sprint pour faire face aux pics d’activité.

En interne, quelles ont été les réactions ? Quel a été votre rôle en tant que directeur juridique durant la procédure ?

Il est important d’accompagner le contrôle en interne car il va mobiliser beaucoup de ressources sur une période inhabituellement longue pour un audit. Il faut également prendre soin d’expliquer au board, au management et aux collaborateurs du groupe les tenants et les aboutissants d’une procédure de contrôle de l’AFA.

C’est particulièrement vrai dans un groupe très international comme Sonepar. La France est l’un des seuls pays où un service administratif de l’État peut, de sa propre initiative, demander à voir les livres et documents et s’entretenir avec les collaborateurs et relations d’affaires de l’entreprise, en l’absence même de toute enquête. On est dans le cadre d’une procédure administrative et purement préventive, mais l’amalgame avec une enquête pénale pour des soupçons de corruption est vite arrivé. Attention au risque de déstabilisation pour les entreprises françaises… alors même que la loi Sapin II a été adoptée en vue de les protéger et les appuyer ! Ce n’est pas facile à expliquer aux collaborateurs. La communication est donc primordiale, en particulier si l’entreprise est invitée à présenter son programme de conformité à la Commission des sanctions. D’où l’intégration qui doit être faite, en amont, de la communication dans l’équipe projet.

On le voit, une procédure de contrôle AFA n’est pas la seule affaire des spécialistes de la conformité. Elle ne doit pas être traitée en « milieu clos », mais de façon pluridisciplinaire et avec le soutien au plus haut niveau de l’organisation.

Avez-vous été accompagné par un cabinet spécialisé en gestion de crise ?

Nous sommes dotés d’une direction de la communication très compétente. Elle a souhaité s’adjoindre les services d’un conseil externe spécialisé, Havas Legal & Litigation, qui nous a accompagnés et fait bénéficier de son expérience reconnue. Leur appui est monté en puissance au fur et à mesure de la procédure de contrôle, jusqu’à l’audience devant la commission des sanctions.

Comment avez-vous choisi le cabinet d’avocats qui vous a accompagnés ? Sur quels critères ?

L’entreprise a fait le choix de se faire assister dès le début du contrôle par le cabinet Herbert Smith Freehills. Cette décision s’est avérée très judicieuse.

Il n’est pas aisé de sélectionner un cabinet d’avocats car si beaucoup se positionnent sur le marché lucratif de la conformité, peu - sur la place de Paris - sont de véritables spécialistes de la compliance. Le droit pénal des affaires n’est que la partie « aval » de la compliance. Il faut des conseils familiers de la mise en œuvre des programmes de conformité en entreprise (partie « amont »). La compliance est une matière protéiforme, qui fait appel à des questions de droit, de conformité, de gestion des risques, de contrôle interne, d’audit interne, etc. Sur le plan strictement juridique, il faut brasser un grand nombre de matières : droit constitutionnel, européen, administratif, pénal et procédure.

Enfin, il faut bien évidemment veiller à ce que les conseils de l’entreprise ne soient aucunement exposés à un risque de conflit d’intérêt : attention en particulier à ceux qui travaillent pour le compte de l’AFA dans le cadre de son appel d’offres de l'été 2018.

Quelles ont été les conséquences ?

Les conséquences de la décision de la commission des sanctions ont été très bénéfiques. L’entreprise a vu tous ses efforts de conformité reconnus. Cela a généré un immense sentiment de fierté parmi les collaborateurs. Nous sommes la première entreprise française à voir son programme de conformité Sapin II officiellement validé en tous points. De nombreux partenaires commerciaux, prêteurs, assureurs, fournisseurs, clients, mais également des homologues juristes, se sont fendus d’un mot de félicitations, ce qui nous a beaucoup touchés.

Quelles recommandations pratiques donneriez-vous à un directeur juridique qui subirait un contrôle de l’AFA ?

Il faut distinguer 3 temps. Anticipation et préparation sont les maîtres-mots.

En amont du contrôle :

• Mettre en place et tenir régulièrement à jour une base de données en réponse au questionnaire type de l’AFA. Certains items suscitent des interrogations légitimes à l’aune des principes généraux du droit (respect des droits de la défense, non-rétroactivité, principe de nécessité, droit de ne pas s’auto-incriminer, etc.) et les directeurs juridiques ont intérêt à prendre position avant le début du contrôle.
• Réaliser un mapping des personnes susceptibles d’être entendues par l’AFA et les sensibiliser.

Au moment du contrôle :

• Exploiter au mieux l’entretien préalable avec l’équipe de contrôle de l’AFA pour expliquer l’activité et l’environnement de l’entreprise, son exposition aux risques, la gouvernance des risques et le programme de prévention mis en place pour y faire face.
• Prévoir une prise de notes systématique lors des entretiens réalisés par l’équipe de contrôle, car l’AFA ne dresse curieusement pas de PV d’entretiens. Il peut y avoir des dizaines voire des centaines d’entretiens en sus des quantités sidérantes de documents à fournir. Il faut avoir une traçabilité et une vision d’ensemble.
• Solliciter la communication par l’AFA de sa grille de contrôle : l’entreprise doit absolument pouvoir connaître le référentiel qui va être utilisé.
• Formuler par écrit les réserves de l’entreprise en cas d’incident lors du contrôle.

Enfin, quelques conseils pratiques en cas de saisine de la commission des sanctions :

• Les documents doivent être traduits en langue française. Cela représente un budget conséquent. Il faut donc identifier et mobiliser des traducteurs compétents et réactifs.
• Rédiger un mémoire didactique, qui présentera les arguments de l’entreprise et du dirigeant sur le fond, mais aussi l’entreprise et sa direction, qui rappellera les étapes de la procédure de contrôle et recensera les éventuelles causes de nullité du contrôle ou de la saisine.
• Ne pas omettre de notifier le dossier à son assureur RCMS dès lors que l’AFA met en cause le dirigeant : l’impact financier n’est pas négligeable !

• Concernant la partie orale : choisir soigneusement l’équipe interne qui répondra aux questions de la commission, s’aider de fiches de synthèse sur les différents items et préparer des questions/réponses (« Q&A »).

Le rapport Gauvain préconise la reconnaissance du principe de confidentialité des avis juridiques. Cela apporterait-il quelque chose aux entreprises dans la mise en œuvre de leurs programmes de conformité ?

Il est temps de mettre le droit français au diapason des meilleurs systèmes et standards internationaux. Ce rapport est donc salutaire. Les juristes ont besoin du legal privilege pour déployer sereinement leurs programmes de conformité. Nous avons besoin de ce statut afin de protéger les groupes français qui évoluent de plus en plus à l’international, dans un environnement de plus en plus concurrentiel, voire féroce. Attendons cependant de voir quel sort sera, in fine, réservé à ce rapport.

Au-delà de la sécurisation des correspondances du juriste d’entreprise, le secret professionnel de l’avocat est de plus en plus battu en brèche par les autorités administratives et judiciaires françaises. C’est un motif d’inquiétude croissant de la part des juristes d’entreprise et des avocats. Il est indispensable de sécuriser le secret des correspondances avocat-client, au risque sinon de rendre la mise en œuvre effective de nos programmes de conformité plus difficile et d’inciter à la délocalisation des directions juridiques à l’étranger.

Comment est organisée votre direction juridique ?

Au siège du groupe à Paris, le secrétariat général est composé d’une dizaine de personnes. Il recouvre à la fois le juridique, la conformité, la gestion des risques et depuis peu les assurances. Je suis convaincu que cette approche globale et intégrée (risk assurance) permet de faire face plus efficacement au nombre et à la complexité croissants des enjeux et menaces. Nous travaillons bien entendu également avec les autres fonctions supports, notamment le contrôle interne, l’audit interne et les ressources humaines. Ces synergies ont certainement constitué un facteur clé de succès durant la procédure de contrôle de l’AFA.

En tant que secrétaire général, je reporte au directeur général. Je fais partie du Comex et assure le secrétariat du comité d’audit et du board. Cela me permet d’avoir une présence continue et proactive sur les sujets de risk management, au sens large du terme, auprès des organes de gouvernance du groupe.

Nous animons par ailleurs un réseau de juristes et de compliance officers (une vingtaine) aux quatre coins du globe. Leur implantation est articulée en fonction des foyers de risques potentiels et de la taille des opérations. Notre groupe est très important (47 000 collaborateurs générant près de 23 milliards d’euros de chiffre d’affaires) et décentralisé. Le siège est à la fois un business partner pour soutenir les opérationnels dans leurs développements et une « tour de contrôle » pour fédérer les filiales autours d’objectifs et de règles du jeu communs.