Et si le projet de loi Pacte donnait de nouveaux moyens d’action aux représentants du personnel ?

Et si le projet de loi Pacte donnait de nouveaux moyens d’action aux représentants du personnel ?

20.11.2018

Représentants du personnel

Comment des chercheurs qui ont planché depuis dix ans sur une évolution juridique du statut de l’entreprise appréhendent-ils les changements de code civil et de gouvernance envisagés par le projet de loi Pacte ? D’aucuns jugent ces avancées très timides mais d’autres parlent de changement fondamental, avec de nouvelles modalités d’action ouvertes aux salariés et à leurs représentants contre leur entreprise si celle-ci ne tient pas compte des enjeux sociaux et environnementaux. Compte-rendu.

Baisse des investissements en R&D, politique de rachat d’actions pour générer artificiellement de la valeur, accroissement des inégalités salariales avec une part grandissante des résultats distribués sous forme de dividendes, dégradation des conditions de travail du fait d'une recherche incessante de productivité imposée par des fonds d’actionnariat très actifs, une responsabilité sociale et environnementale (RSE) peinant à émerger du fait des exigences de profitabilité : les tendances à l'oeuvre ces dernières années dans les entreprises, et qui ne sont pas pour rien dans la crise économique et financière de 2007 et 2008, font dire à certains chercheurs que le modèle même de l'entreprise est à reconsidérer, tant la priorité donnée au court terme peut s'avérer problématique, que ce soit pour l'intérêt à long terme de l'entreprise elle-même que pour l'intérêt des salariés, de la société dans son ensemble et de l’impact des activités économiques sur l’environnement.

Ce constat est à l'origine d'un cycle de réflexions sur l'entreprise mené au sein du Collège des Bernardins, à Paris (*). Durant dix ans, une trentaine de chercheurs de différentes disciplines, sous la houlette notamment de Baudoin Roger, Armand Hatchuel et de l'économiste Olivier Favereau (lire son interview), ont planché sur l'entreprise. Deux livres, qui étaient au centre d'une soirée de débat organisée par le Collège mercredi 14 novembre, témoignent de cette réflexion dont le coeur réside dans la contestation de l'idée selon laquelle l'entreprise appartiendrait à ses seuls actionnaires (**). Une idée encore dominante, regrette du reste l’économiste et chercheur Antoine Rebérioux : « Les professeurs de droit des sociétés sont hostiles à toute réécriture du code civil. Et la souveraineté actionnariale est une idée très profonde dont la remise en cause semble heurter l’idée de propriété privée ».

Il fallait d'abord déconstruire la représentation erronée de l'entreprise assimilée à un objet de propriété des seuls actionnaires

 

Qu'à cela ne tienne ! « Le programme de recherche des Bernardins a d’abord consisté à déconstruire la représentation erronée de l’entreprise assimilée à un objet de propriété des actionnaires (…) Actuellement, c’est le droit des sociétés qui donne à l’entreprise son cadre. Mais cette branche particulière du droit, si elle permet l’exercice par les associés de leurs prérogatives, est indifférente à ce qui constitue l’entreprise, comme les salariés, qui n’apparaissent au mieux que comme des tiers », expose le juriste Stéphane Vernac, maître de conférences en droit à l’université Picardie Jules Vernes. Pour le chercheur Kevin Levillain (Mines Paris Tech), le fait que les actionnaires ne soient pas soumis à des normes managériales et que le statut de chef d’entreprise ne soit pas défini en droit «empêchent de construire un corpus de normes de bonne gestion qui s’appliqueraient aux dirigeants ».

L'entreprise, dispositif de création collective et acteur politique singulier

Ce constat a conduit les chercheurs à tenter de «reconstruire » de nouvelles bases juridiques pour définir l’entreprise, pensée ici comme « un dispositif de création collective qui, par sa faculté à transformer le monde, est un acteur politique très singulier".

Une entreprise dont il faut repenser aussi la gouvernance "afin que les normes pour le gouvernement de l'entreprise ne se réduisent plus aux normes actuelles du droit des sociétés commerciales". Autrement dit, une bonne gestion de l’entreprise ne saurait se résumer à la seule poursuite des intérêts de ses associés car les dirigeants « déterminent le cadre d’une action qui est susceptible de générer des risques qui ne sont pas seulement financiers ».

 Amener les dirigeants à rendre des comptes en interne et en externe

 

Les deux livres plaident pour un modèle "d'entreprise à mission". L'entreprise se donnerait, dans ses statuts, une finalité, c'est-à-dire une raison d'être différente de la recherche du seul profit (objectif social, environnemental, humain, culturel, scientifique, etc.). Cette inscription, plaident ainsi Blanche Segrestin et Stépane Vernac, aurait "des effets juridiques" dans le sens où les dirigeants seraient amenés à rendre des comptes, en interne et en externe, "sur la manière dont la stratégie qu'ils mènent respecte effectivement la mission".

L'autre idée forte des Bernardins est de pousser dans le sens d'une "codétermination" chère à l’économiste Olivier Favereau (***). Au motif que la direction d'une entreprise ne saurait être nommée ni contrôlée que par une seule de ses parties (les actionnaires), ces chercheurs plaident pour que l'autorité émane "du collectif équilibré des parties constituantes". La loi, estiment-ils, devrait donner une plus grande place aux administrateurs salariés dans les entreprises : 2 dans les entreprises de plus de 500 salariés, un tiers dans les plus de 1 000 et 50% dans les plus de 5 000.

Approuvé en première lecture par les députés le 9 octobre, le projet de loi Pacte, dont l'examen au Parlement reprendra en janvier, aborde ces enjeux (lire notre article). En effet, le texte modifie l'article 1833 du code civil définissant la société (voir l'avis du Conseil d'Etat sur ce point) ; il crée un statut, pour les seules entreprises volontaires, de société à mission (art. 1835 du code civil) avec un organe, où siégeront des salariés, qui sera chargé de vérifier la conformité de la stratégie de l’entreprise au regard de sa mission ; enfin, le projet de loi abaisse le seuil ouvrant droit à la nomination de deux salariés dans les conseils d'administration. Aussi avons-nous demandé à ces chercheurs : quelle est la portée de ces changements au regard du vaste chantier prôné par les Bernardin ?

Le projet de loi Pacte est-il à la hauteur de ces attentes ?

La réponse du juriste Stéphane Vérac, est longue, précise et argumentée :

« Le projet de loi modifie l’article 1833 du code civil pour dire que la société doit être gérée dans son intérêt social en considération des enjeux sociaux et environnementaux de son activité. Il s’agit d’un alinéa supplémentaire qui ne remplace pas l’alinéa existant disant que la société est constituée dans l’intérêt commun des associés. Il y aura donc une dualité, voire une contradiction, entre ces deux principes.

Ce peut être l'ouverture d'un espace de discussion autour de l'intérêt social

 

Mais l’intérêt social, un standard qui existe dans la jurisprudence, se trouve consacré dans la loi. L’enjeu, plutôt discret, de l’insertion de cette notion d’intérêt social dans le code civil est à mes yeux son invocabilité. Aujourd’hui, l’intérêt social n’est discuté que dans les contentieux entre associés d’une société, comme dans le cas d’un abus de majorité par un des associés. L’insertion dans le code civil de cet intérêt social pourrait permettre aux salariés d’invoquer la violation par l’employeur ou un actionnaire majoritaire de l’intérêt social. C’est, peut-être, l’ouverture aux salariés d’un espace de discussion autour de l’intérêt social ». Pour le juriste, ce serait une avancée car, aujourd’hui, un comité d’entreprise (ou un CSE) est irrecevable à agir pour demander par exemple l’annulation d’une délibération d’une assemblée générale qui violerait l’intérêt social, et c’est la même chose en cas d’abus de bien social : un syndicat ou un CE/CSE ne peut agir en justice, alors même que l’abus de bien social peut avoir des conséquences sur l’emploi. L’autre réflexion du juriste concerne l’expression « en considération » des enjeux sociaux et environnementaux.

Que signifie "en considération" des enjeux sociaux et environnementaux ?

Quels seront la force et le sens de ces mots ? « A mon sens, répond Stéphane Vérac, un juge pourra très bien considérer a minima que l’entreprise doit évaluer ces enjeux. La portée de cette norme dépendra du sens que lui donneront les juges. Peut-être en feront-ils une norme de réflexivité, c’est-à-dire une norme qui permettra à un juge de dire : « Vous n’avez pas évalué les conséquences sociales et environnementales de votre décision et donc j’engage votre responsabilité ». Reste à savoir dans ce cas qui serait responsable, la société morale, les dirigeants ? Et là, le juriste se montre très prudent au regard du droit actuel : « En droit des sociétés, un dirigeant ne peut voir sa responsabilité engagée à l’égard des tiers –et dans ce droit, les salariés ne sont que des tiers- qu’en cas d’une faute « séparable des fonctions », c’est-à-dire une faute d’une extrême gravité consistant par exemple en un détournement de pouvoir dans son intérêt propre, une escroquerie ». En ira-t-il différemment demain ? Les tiers tels que les salariés pourraient-ils agir contre leur dirigeant, pour des motifs environnementaux ou sociaux, en invoquant une faut détachable de la fonction de direction ? A suivre…

 L'évolution du code civil a une portée considérable. Il sera impossible de dire qu'une entreprise est une société qui maximise ses profits

 

 

L’évolution du code civil esquissée par le projet de loi Pacte paraît également prometteuse à Blanche Segrestin, professeur en sciences du management à Mines Paris Tech et l’un des coordinateurs du projet des Bernardins. « L’introduction d’un nouveau statut de la raison d’être de l’entreprise et d’une nouvelle forme de société qui est la société de mission, même si celle-ci n’est proposée que comme une option et si elle ne concernera qu’un petit nombre d’entreprises, a une portée qui me semble considérable. C’est reconnaître que l’entreprise, parce qu’elle contribue à transformer le monde et donc à construire un futur, ne peut s’affranchir de construire un intérêt collectif. L’entreprise à mission et la référence aux enjeux sociaux et environnementaux font entrer l’entreprise dans le droit, alors que nous n’avions auparavant qu’un droit des sociétés ».

Dire que le projet de loi Pacte apporte un progrès marginal me paraît déjà exagéré

 

 

Un enthousiasme pour le moins douché par l’économiste Olivier Favereau qui a plaisanté Blanche Segrestin -sacrilège dans ces lieux catholiques- sur "la charité" dont elle fait preuve pour ce projet de loi : « Sur la codétermination, on exagère encore en disant que le progrès permis par le projet Pacte est marginal. Le seul progrès est de faire passer à 2 le nombre d’administrateurs salariés à partir de 8 administrateurs au lieu de 12 auparavant ! C’est en-deçà des préconisations du rapport Notat-Senard. Il nous faut encore démontrer qu’une entreprise qui a des administrateurs salariés fonctionne mieux sur le long terme. Or il existe déjà des études montrant, comme en Allemagne, qu’une entreprise ayant de nombreux administrateurs salariés trouve de meilleurs solutions sur le long terme ». Et Olivier Favereau de comparer le texte du projet de loi Pacte à la proposition de loi du député PS Dominique Potier de décembre 2017, laquelle indiquait que « la société est gérée conformément à l’intérêt de l’entreprise ». Pour l’économiste, cette simple phrase faisait, elle, « véritablement entrer l’entreprise dans le droit positif », soit une évolution bien plus notable que le changement actuellement envisagé par le gouvernement.

Il faut ramener l’appréciation de la future loi Pacte au contexte du séisme politique de 2017 et au temps longs faits de cycles se succédant lentement, a relativisé pour sa part Armand Hatchuel, de Mines Paris Tech : « La science se fait en dynamitant les certitudes et les corpus, et il faut du temps pour faire admettre des idées nouvelles. Si les Bernardins sont déjà parvenus à faire en sorte qu’il sera demain ridicule de dire à un étudiant qu’une entreprise n’est que la maximisation des profits, ce serait déjà pas si mal ! »

Et maintenant, le contrat de travail ?

Le cycle de recherche des Bernardins s’arrête avec ces publications , même si les chercheurs sont toujours dans l’attente d’un éditeur pour leur "traité de codétermination". Mais le travail de réflexion gagnerait à être poursuivi, ont plaidé plusieurs intervenants. « Pour faire des salariés de véritables citoyens dans l’entreprise, pour reprendre les mots de Jean Auroux, il faudrait maintenir s’atteler à un travail de recherche sur une évolution du contrat de travail », a souhaité Stéphane Vernac. Une telle approche serait d’autant plus nécessaire, dit-il, que l’évolution récente « tend à sortir le droit du travail de l’entreprise pour favoriser la flexibilité du marché du travail ».

 
�� Le droit des sociétés contribue à masquer l’unité de l’entreprise »
« L’indifférence du droit des sociétés à l’égard de l’entreprise est problématique, estiment Blanche Segrestin et Séverin Vérac (**). Ce droit autorise des montages, à l’instar des groupes de société, permettant d’organiser juridiquement l’entreprise en une somme de sociétés distinctes, dotées d’une personnalité juridique autonome. Le droit des sociétés contribue à masquer l’unité de l’entreprise (..) Pareils montages ont pour effet de dissocier les lieux de pouvoir des espaces de responsabilité. Ils autorisent également une circulation du pouvoir, mais aussi des valeurs, permettant des choix de localisation des bénéfices. Cette situation suscite de nombreuses questions : comment les accords de participation pourraient-ils être justes si l’affectation des bénéfices peut être optimisée entre différentes sociétés ? Comment penser un contrat d’entreprise si on peut découper une entreprise en une kyrielle de sociétés, voire de SAS unipersonnelles ? »
 

 

(*) Le Collège des Bernardins, rue de Poissy à Paris, qui appartient au diocèse de Paris, est une institution originale. Elle se présente comme un lieu éducatif, culturel et de rencontres et comprend un pôle de recherches à l’origine de ce travail de réflexion sur l’entreprise.

 

(**) Ces deux livres sont :

  • "Gouvernement, participation et mission de l'entreprise", par Blanche Segrestin et Stéphane Vernac, Editions Hermann, 112 pages, 18€;

  • "La mission de l'entreprise responsable", par Blanche Segrestin et Kevin Levillain, Presse des Mines, 177 pages, 29€.

(***) Voir l’interview d’Olivier Favereau du 28 avril 2017. L’économiste a également rédigé pour l’Organisation internationale du travail (OIT) un PDF icon et la codétermination, entendue comme la présence d’administrateurs salariés à égalité de prérogatives et de voix avec les représentants des actionnaires, cet élément se doublant, à la base de l’entreprise, d’un conseil d’établissement composé de salariés ayant un droit de regard sur des aspects déterminés de l’organisation du travail (voir en pièce jointe). Dans ce rapport, Olivier Favereau estime que la généralisation de la codétermination aurait le mérite de remettre le travail sur le devant de la scène, et qu’elle rétablirait un équilibre perdu du fait de la dérégulation provoquée par la mondialisation néolibérale « pour reconstruire un espace d’intérêts convergents entre capital et travail".

Représentants du personnel

Les représentants du personnel sont des salariés élus ou désignés chargés de représenter les salariés de l’entreprise avec des missions spécifiques selon l’instance représentative du personnel (IRP) à laquelle ils appartiennent. Il y a quatre grandes IRP : les DP, le CE, CHSCT et les délégués syndicaux.  Au 1er janvier 2020, l’ensemble des IRP (hormis les délégués syndicaux) devront fusionner au sein du CSE.

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