Laurent Pate, avocat : "Le dialogue social est mis entre parenthèses"

Nous assistons effectivement à un foisonnement de textes, autant en droit du travail qu'en droit de la sécurité sociale. Ces textes s'articulent parfois difficilement car ils se modifient les uns les autres et cela crée certaines incertitudes juridiques pour les salariés. Concernant les représentants du personnel, il faut déjà rappeler que les ordonnances de 2017, qui ont fusionné les différentes instances représentatives, ont réduit de manière drastique le nombre des élus du personnel et leurs moyens.

De nombreux élus de CSE n'ont pas encore été formés

Les entreprises avaient jusqu'à fin 2019 pour mettre en place les nouveaux comités sociaux et économiques (CSE). Or nous voyons bien aujourd'hui que dans de très nombreuses petites et moyennes entreprises, les employeurs s'y sont pris à la dernière minute, avec souvent comme conséquence que les formations obligatoires des nouveaux élus n'ont pas encore eu lieu, ce qui pose un réel problème dans les équipes qui ont connu un très fort renouvellement de leurs membres. D'autre part, avec l'état d'urgence sanitaire, le processus électoral a été suspendu quand il avait été engagé, avec une prorogation des mandats jusqu'au 1er tour du futur scrutin, ce qui laisse espérer une continuité dans le dialogue social. Mais cette continuité ne peut pas se faire lorsque la première élection du CSE n'a pas eu lieu et que l'entreprise n'était pas déjà dotée de délégués du personnel. Cette absence de représentants du personnel est regrettable dans le contexte actuel car elle empêche d'associer les salariés à la détermination des conditions de reprise de l'activité.

 Une information consultation a posteriori, c'est une entorse au fonctionnement normal de la représentation du personnel

Concernant le droit du travail, j'observe également que l'ordonnance du 25 mars, qui a été modifiée par celle du 2 avril, autorise les entreprises relevant de "secteurs d'activité particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale" de déroger à des règles d'ordre public, en matière de durée de travail, de congés, etc., sans consultation préalable du CSE, l'obligation d'information intervenant a posteriori dans le mois de la mise en oeuvre de la décision de l'employeur, tout comme c'est désormais aussi le cas pour la mise en place de l'activité partielle (1). J'ajoute que le décret du 15 mai 2020 n° 2020-573 relatif aux dérogations à la règle du repos dominical  pour les activités d'identification, d'accompagnement et de surveillance épidémiologique s'applique à toutes personnes morales qui poursuivent cet objectif et il est pris au visa de l'article 7 de l'ordonnance du 25 mars dernier. Elles sont donc placées dans la catégorie des entreprises particulièrement nécessaires à la poursuite de l'activité économique et sociale et de ce fait elles peuvent déroger aux dispositions d'ordre public sur le repos dominical par une consultation a posteriori. Ces possibilités sont une entorse au fonctionnement normal de la représentation du personnel qui me paraît assez grave au vu des dérogations très importantes qui pourraient être imposées, avec une durée du travail allant jusqu'à 60 heures par semaine. La consultation qui intervient après que l'employeur a déjà pris sa décision me paraît vidée de son sens.

Représentants du personnel

Les représentants du personnel sont des salariés élus ou désignés chargés de représenter les salariés de l’entreprise avec des missions spécifiques selon l’instance représentative du personnel (IRP) à laquelle ils appartiennent. Il y a quatre grandes IRP : les DP, le CE, CHSCT et les délégués syndicaux.  Au 1er janvier 2020, l’ensemble des IRP (hormis les délégués syndicaux) devront fusionner au sein du CSE.

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C'est même d'une absence réelle de consultation qu'il s'agit. En effet, la consultation est un processus qui suppose, avant la prise de décision, que le CSE puisse s'exprimer, pour faire part de son opposition ou de propositions différentes, ce dialogue devant précéder le choix de l'employeur. Ici, ce dialogue n'existe plus puisqu'au moment de l'information, la décision est déjà prise. Si on combine ces dispositions avec le décret du 2 mai qui abrège de manière drastique les délais de la procédure de consultation des représentants du personnel [voir notre infographie], nous avons un ensemble de dispositions qui laisse penser que le dialogue social est mis entre parenthèses, alors que la période que nous traversons exigerait qu'il soit renforcé.

Avec de tels délais, comment l'expert du CSE peut-il faire un travail vraiment utile ?

Je souligne que le texte réduisant les délais est extrêmement large car il vise les procédures d'information consultation qui portent sur les décisions de l'employeur ayant pour objectif de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de Covid-19. En l'absence de recours à l'expert, le délai, qui était d'un mois, est réduit à 8 jours et en cas de recours à l'expert, il est réduit à 11 et 12 jours avec une consultation du comité central. C'est extrêmement court. On ne comprend pas comment, dans ces conditions, l'expert mandaté pour les modifications importantes des conditions de travail -et dieu sait si en ce moment c'est au coeur des discussions sur les plans de reprise dans les entreprises- pourrait faire un travail véritablement utile en 12 jours.

Une contestation par l'employeur d'une demande d'expertise pourrait bloquer celle-ci 

Par ailleurs, le délai dont dispose l'employeur pour saisir le juge afin de contester les honoraires de l'expert passe de 10 jours à 48 heures. Et il me semble techniquement impossible qu'un juge puisse statuer dans ce délai. Autrement dit, une contestation pourrait bloquer l'expertise décidée par les représentants du personnel. Tout cela me semble parfaitement paradoxal au regard des enjeux collectifs. Il n'a jamais été aussi crucial, pour assurer la sécurité des salariés dans le cadre de la reprise et de la poursuite de l'activité, d'associer les représentants du personnel. Or tous les textes pris au nom de l'urgence sanitaire visent à enfermer de façon drastique l'action des élus du personnel dans des délais tellement courts que leurs compétences sont de fait réduites.

L’enquête du CSE en cas de RPS

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Il était nécessaire de faire face à l'urgence, bien sûr, mais mises bout à bout, ces différentes mesures vident de leur substance les droits des représentants du personnel pour les réduire à une consultation formelle. Je pense au contraire, comme vous l'a dit Béatrice Burzstein, que nous avons besoin d'associer les représentants du personnel dans un processus au long cours dans le cadre de la reprise d'activité. Les entreprises redémarrent service par service, atelier par atelier, et cela suppose de réfléchir aux conditions de la reprise pour assurer la sécurité des salariés. Une consultation unique dans un délai aussi bref que celui prévu par le décret me paraît très formelle et de très peu d'efficacité.

Pour ne pas être enfermé dans ces délais qui me paraissent irréalistes et même dangereux, il est possible de proposer à l'employeur de négocier, dans le cadre d'un accord, des modalités de consultation différentes. Un accord peut permettre une consultation par étapes, au fur et à mesure de la reprise d'activité, avec des points réguliers sur la situation réelle rencontrée par les salariés lorsqu'ils reviennent dans les locaux de l'entreprise.

Ces juges de référé ont montré un grand souci de l'obligation de sécurité de l'employeur et du salarié. La décision Amazon me paraît importante lorsqu'elle insiste sur les retours d'expérience dont l'employeur doit pouvoir tenir compte dans les décisions qu'il va prendre. Ces retours d'expérience doivent pouvoir, encore une fois, s'exprimer tout au long du processus de reprise d'activité, le cadre le plus constructif étant celui d'un accord prévoyant des points d'étapes par téléphone ou visioconférence. 

Cela participe d'un mouvement qui permet d'adapter la situation au plus près du terrain, dans les entreprises. Je suis très dubitatif sur une telle mesure car la branche permet d'harmoniser les conditions de concurrence entre les entreprises.

Encore faut-il que les CSE disposent de réserves, or le budget de fonctionnement des CSE va être très fortement impacté dans les entreprises qui ont connu une activité réduite. Maintenant, si le budget des oeuvres sociales peut permettre dans les CSE qui ont des salariés et qui gèrent par exemple des maisons de vacances de ne pas subir trop fortement les conséquences de la crise, pourquoi pas ? C'est une décision qui incombe à chaque CSE, l'employeur n'a pas son mot à dire à ce sujet.

Les audiences de référé ont toujours plus ou moins fonctionné, en présentiel c'était l'exception. Pour le reste, la reprise s'organise doucement et l'activité repart, avec les règles de protection nécessaires, dans les conseils de prud'hommes de ma région. Je mets toutefois un bémol pour les prud'hommes de Metz, qui sont tenus par des contraintes liées à des travaux, et où l'activité ne devrait pas reprendre avant la deuxième semaine de septembre, ce qui pose un sérieux problème d'accès au droit car tout ne passe pas par des référés.

De nombreux salariés s'interrogent sur leurs bulletins de salaire

De très nombreux salariés, en recevant leur bulletin de salaire, s'interrogent sur le respect des dispositions sur l'activité partielle et leur interdire l'accès au juge du fond avant la deuxième quinzaine de septembre me semble poser un vrai problème. Les contentieux potentiels liés à la conjugaison du télétravail et de la garde d'enfants se régleront, à la reprise des audiences. 

Les états d'urgence passés ont toujours laissé des traces dans la législation, c'est particulièrement vrai dans notre droit pénal. L'adaptation du droit pour répondre à une situation de crise exceptionnelle se comprend même avec des restrictions à nos libertés, mais par définition un état d'urgence n'a vocation à durer que le temps strictement nécessaire avant le retour au droit commun.

Les partenaires sociaux ne doivent pas être oubliés

Celui-ci doit reprendre son cours dans le respect et le rythme de nos institutions républicaines. L'urgence et la menace ne doivent pas conduire à oublier, dans la construction du droit du travail à venir, les partenaires sociaux qui sont à l'origine du dialogue social.

Je ne le constate pas encore mais cela pourrait se développer rapidement, en effet. L'accord de performance collective (APC) a été créé par les ordonnances travail en 2017. Ce cadre juridique est utilisable dès lors qu'il s'agit de répondre "aux nécessités liées au fonctionnement de l'entreprise, ou en vue de préserver ou de développer l'emploi", ce qui laisse un champ très ouvert, avec des modifications qui s'imposent aux contrats de travail des salariés, en matière de rémunération, de durée de travail et de mobilité professionnelle, le refus du salarié constituant un motif de licenciement très difficilement contestable. Cet accord nécessite la signature de syndicats représentant une majorité des suffrages exprimés lors des élections professionnelles, ce qui constitue un verrou, mais dans les entreprises dépourvues de délégués syndical, cet accord peut être soumis à référendum...

(1) On attend toujours le décret définissant les secteurs concernés par ces dérogations.