Le congé sans solde est un congé ne faisant pas l’objet d’un encadrement par le droit du travail (certains accords collectifs ou conventions collectives peuvent toutefois prévoir des règles applicables au congé sans solde). Il est négocié de gré à gré entre l’employeur et le salarié. Pendant toute la durée du congé sans solde, le contrat de travail est suspendu et le salarié peut vaquer aux occupations de son choix.
Le retour du salarié après un congé sans solde
Il n’y a pas de durée maximale au congé sans solde sauf accord collectif ou convention contraire. La durée du congé sans solde est donc, en principe, négociée de gré à gré avec l’employeur. A l’issue du congé, le salarié est réintégré dans l’entreprise à son poste ou à un poste équivalent avec une rémunération au minimum équivalente à celle qu’il percevait avant son congé. Cependant, il est possible qu’aucun poste ne soit disponible au retour du salarié. Dans ce cas, l’employeur peut procéder à son licenciement pour cause réelle et sérieuse. L’employeur peut aussi proposer d’autres postes équivalents au salarié, si ce dernier refuse, il peut procéder à son licenciement.
La Cour de cassation applique les principes qu'elle avait dégagés précédemment pour d'autres moyens de contrôle des salariés : une preuve illicite peut être recevable si elle est indispensable à l'exercice du droit à la preuve.
La demande par le salarié ou l’employeur de congé sans solde
La demande de congé sans solde est effectuée par le salarié ; l’employeur est libre de refuser ou d’accepter. A défaut de dispositions provenant d’un accord collectif ou d’une convention collective applicable, le salarié et l’employeur ne sont pas tenus de respecter une procédure particulière (préavis, délai de réponse de l’employeur...). Néanmoins, pour des raisons de preuves, il est important d’effectuer la demande par écrit et, le cas échéant, le refus ou l’acceptation du congé sans solde par tout moyen permettant de garder une trace écrite (LRAR, mails avec accusé de réception, fax…). L’employeur ne peut pas imposer un congé sans solde à ses salariés. En privant arbitrairement le salarié de sa rémunération, sans l’accord du salarié, l’employeur porte atteinte à un élément essentiel du contrat de travail caractérisant une faute. Le salarié pourrait prendre acte de la rupture de son contrat devant le conseil des prud’hommes afin de faire prononcer un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans une optique de gestion adéquate du personnel, il est préférable pour l’employeur d’orienter le salarié vers un congé adapté à son projet plutôt que d’accepter un congé sans solde. Par exemple, le congé sabbatique (à condition de remplir les conditions d’ancienneté) est plus adapté pour un salarié souhaitant réaliser des projets personnels. Il peut aussi l’orienter vers le congé parental si le congé est souhaité aux fins de l’éducation d’un enfant. Enfin, si le salarié souhaite s’absenter de l’entreprise pour créer ou reprendre une entreprise, l’employeur peut l’orienter vers un congé pour création d'entreprise.
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